臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第672號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 戴敬哲
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第1611號），本院判決如下：
主 文
戴敬哲施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、前案事實：
㈠戴敬哲前因施用第一、二級毒品案件，經施以觀察、勒戒後 ，於民國94年4 月13日強制戒治期滿執行完畢。其又於上開 強制戒治執行完畢後之5 年內，因施用第一、二級毒品案件 ，經本院以94年度訴字第902號判決判處有期徒刑6 月、3月 ，應執行有期徒刑7月確定。
㈡其又因過失致死案件，經臺灣高等法院以98年度交上更㈠字 第9號判決判處有期徒刑5月，復經減刑為有期徒刑2月又15 日確定，嗣於98年9月8日易科罰金執行完畢。 ㈢其復因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第 833 號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於99年7月30日易科罰金執 行完畢。
二、犯罪事實：
㈠戴敬哲於103年8月5日晚間9時許，駕駛汽車行經基隆市中山 區西定路某路段，因巧遇其友人綽號「阿強」之成年人，因 「阿強」欲無償轉讓第二級毒品甲基安非他命供其施用，其 遂基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其所駕駛汽 車之駕駛座上，持「阿強」所交付之甲基安非他命置放在玻 璃球吸食器燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非 他命1次。
㈡戴敬哲另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年8 月9 日下午4 時56分許，為警尿回溯24小時內之某時，在不詳地 點，以不詳之方式，施用海洛因1次。
三、查獲經過：
戴敬哲嗣於103年8月9日下午4時20分許，行經新北市板橋區 長江路1段106巷前，為警所攔查，警於攔查後，發現戴敬哲 有多次毒品前科，遂將之攜回警局進行調查。戴敬哲於警方 知悉其上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行以前，即主 動向警方供承有該部分之犯行，而接受裁判。警復對之採集 尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因
之陽性反應，因而查悉上情。
四、起訴經過：
案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、起訴程序：
按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第 23條第2項定有明文。又92年7月9日修正公布、93年1月9 日 施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事 處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯 」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制 戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯 率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效 ，爰依法追訴，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」 二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於 5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰。經查，被告戴敬哲有如本判決事實欄一、前案事實欄㈠ 、㈢所載之前案紀錄及觀察、勒戒、強制戒治執行完畢之情 形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。被告不僅 於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施 用毒品罪，嗣後又因犯施用毒品罪經法院判處罪刑後，再犯 本件之施用第一、二級毒品罪，堪認被告之再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，當無再施以 觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應由檢察官依法追訴。故 而，本件檢察官就被告所犯之施用第一、二級毒品罪，逕為 起訴，程序上係屬合法，先予敘明。
二、有關證據能力之說明：
㈠供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159
條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5第1、2項定有明文。經查，卷附台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第 4 頁），雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然被告對於 此之書面陳述，業於本院準備程序表示同意作為本案證據使 用（見本院卷第17頁反面），且本院於審理時提示上開審判 外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人及被告到庭表示意見 ，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據 資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判 外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外 陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何 違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之 作為證據應屬適當，自有證據能力。
㈡非供述證據部分：
卷附新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號 及姓名對照表（見偵查卷第5 頁），性質上為非供述證據， 不受傳聞法則之限制，且無證據證明有公務員違法取證之情 事，並與本案有關聯性，自有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定：
㈠有關本判決事實欄一、犯罪事實欄㈠所載之被告施用第二級 毒品甲基安非他命部分：
此部分之犯罪事實業據被告於警詢、本院準備程序及審理時 自白承認（見偵查卷第3 頁、本院卷第17頁、第18頁、第34 頁、第38頁反面、第40頁），且其尿液經警方送交台灣尖端 先進生技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，復以 氣相層析質譜儀為確認檢驗後，其尿液確實含有安非他命及 甲基安非他命之陽性反應，此有新北市政府警察局保安警察 大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表及台灣尖端先進生 技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐（ 見偵查卷第5頁、第4頁），由此堪認其前揭具任意性之自白 ，確與事實相符，堪予認定。
㈡有關本判決事實欄一、犯罪事實欄㈡所載被告施用第一級毒 品海洛因部分：
訊據被告堅詞否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱 ：伊並沒有施用第一級毒品海洛因，伊之尿液為何會驗出有
嗎啡及可待因之毒品反應，伊無從得知，但伊曾於103年8月 間開刀後，因髖關節疼痛而有服用止痛藥之情形云云。經查 ：
⒈目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分 析法及層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由 於該方法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗 呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行 確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜 儀分析法（GC/ MS），以氣相質譜儀分析法進行確認者，均 不致產生偽陽性反應，行政院衛生署管制藥品管理局曾針對 全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜 儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，業經行 政院衛生署管制藥品管理局於92年6月20日以管檢字第00000 00000號函示明確。又按常見之海洛因、甲基安非他命、MDM A 、大麻等第一、二級毒品施用後可於尿液檢出之時間，依 據Clarke's Isolati onand Identification of Drugs第二 版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液檢出之量可達施用 劑量之80%；口服嗎啡後24小時內約有60%自尿液中排出，業 據行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第000 0000000號闡述在案。本案警方係於103年8月9 日下午4時56 分許徵得被告之同意後，對被告採集尿液，並經被告親自封 緘後，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫 分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀為確認檢驗後，驗 得被告尿液之嗎啡及可待因之濃度高達21640ng/ml及4540ng /ml ，此有前揭新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿 液檢體編號及姓名對照表及台灣尖端先進生技股份有限公司 出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑，足認被告確有於 103年8月9日下午4時56分許警方對其採尿回溯24小時內之某 時，施用第一級毒品海洛因之犯行。
⒉至被告雖以前開情詞以為置辯，然按惟海洛因屬國內禁止醫 療上使用之第一級毒品，故經行政院衛生署核准之合法藥品 均不含海洛因成分；又依毒品危害防制條例附表毒品品項， 施用如海洛因、鴉片及含鴉片製劑、芐基嗎啡、可待因及含 可待因製劑、甲基溴可待因、N-氧化可待因、乙基嗎啡、甲 基溴嗎啡、甲基磺胺嗎啡、N-氧化嗎啡、密羅啡因、菸醯可 待因、菸醯嗎啡、罌粟、罌粟草等毒品，均可能代謝出嗎啡 成分，而於尿液檢出嗎啡陽性反應，此觀行政院衛生署管制 藥品管理局96年7月13日管檢字第0000000000號、96年11月8 日管檢字第0000000000號函釋即明。再者，被告於103年8月 9日為警方驗尿以前，固曾於101年11月28日於國防醫學院三
軍總醫院松山分院進行診療，惟醫師並未曾開立藥物供被告 長期或短期服用，此業據國防醫學院三軍總醫院松山分院以 103年12月25日三松醫勤字第0000000000號函復本院在案（ 見本院卷第27頁至第28頁）。從而，被告空言指摘其係服用 止痛藥物，而致其尿液檢出嗎啡及可待因之成分，即非可採 。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。二、論罪科刑：
㈠論罪部分：
⒈按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款及第2款所列之第一、二級毒品，故核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。 被告於施用第一、二級毒品前之持有第一、二級毒品之低度 行為，應為其後施用第一、二級毒品之高度行為吸收，不另 論罪。
⒉又被告如本判決事實欄犯罪事實欄㈠、㈡之犯行，所犯之施 用第一、二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。
㈡刑之加重及減輕部分：
⒈累犯之加重：
被告有如本判決事實欄一、前案事實欄㈡、㈢所載之前案紀 錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有前揭被告前案紀錄在卷 足憑。被告係於前開有期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
⒉自首之減輕：
被告雖係經警方攔查查獲，然警方並非有何證據可合理懷疑 被告有本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告既於 警詢主動向警方供承本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯 行，而接受裁判，自已合於自首之要件，爰依刑法第62條前 段之規定就其所犯之施用第二級毒品罪減輕其刑，並應先加 重而後減輕之。
㈢量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告為高職畢業之教育程度（ 見本院卷第9 頁）；其以往尚有麻藥、毒品、過失傷害及過 失致死等之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表可佐；其曾受 觀察、勒戒、強制戒治及起訴判處罪刑暨有期徒刑之執行後 ，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求 脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省 之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要 ；兼衡其犯後雖僅坦承施用第二級毒品之犯行，然施用毒品
在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較 低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，爰量處如主文所示 之刑，並就所犯之施用第二級毒品罪，併諭知易科罰金之折 算標準，以資儆懲。又被告所犯之施用第一、二級毒品罪， 本院所宣告之刑非均得易科罰金，依刑法第50條第1項第1款 之規定，爰不合併定其應執行之刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 2 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 陳怡安
法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 2 月 10 日
書記官 楊憶欣
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。