臺灣嘉義地方法院刑事判決 102年度侵訴字第47號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 楊清富
選任辯護人 何永福律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字
第4905號），本院判決如下：
主 文
楊清富犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。
事 實
一、楊清富於民國102年7月間，在奇集集網站上瀏覽發現代號00 00000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）所刊 登內容略為：「我是尤小澄(非A女真實姓名)，歡迎攝影師 約拍」、「可接案類型：繪畫裸模，裸拍絕不接受拍到臉部 ，可接受畫家或攝影師在調整姿勢時碰觸身體，但不能刻意 」之「兼職打工人體模特兒」廣告，遂以電子郵件及電話與 A女聯繫，並於電子郵件中表示：「想拍的內容風格為旅拍 墮落風...可能會是內睡衣風格，不露點，但會若隱若現， 照片模擬的也沒關係」、「對我而言沒有感情的做愛我沒興 趣」等語，藉以鬆懈A女之戒心，嗣後再以「我這人龜毛一 點我拍照都會分成兩次，第一次看表現的肢體動作不拍照， 當然價錢比較低，畢竟沒拍照，因為我拍照喜歡是有劇本的 感覺，第二次就是照我腦海裡的想法直接拍了」等語，要求 先進行試鏡，經A女應允後，雙方約定以新臺幣（下同）1,0 00元之代價，至汽車旅館進行拍照（即俗稱旅拍）。嗣於同 年月14日凌晨0時45分許撥打電話至A女持用之門號0919XXXX 19號（門號詳卷）行動電話聯繫後，楊清富即駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車，前往A女位於嘉義縣租屋處（住址 詳卷）搭載A女，之後即一同前往嘉義市○區○○路000號「 歐悅汽車旅館」。進入205號房間內，楊清富基於強制性交 之犯意，先向A女陳稱：要改拍「做我老婆好不好」歌曲MV 之照片，要演出男女朋友的場面跟氣氛，並交付1,300元予A 女作為試鏡費用，並以此次是試鏡，要看A女呈現的感覺， 要求A女全裸進入浴缸，待A女全裸進入後，楊清富也脫光衣 服一同泡澡，經A女質問，楊清富聲稱若未一同進入，無法 呈現男女朋友的感覺云云，以安撫A女之情緒，並伸手環抱A 女，見A女全身僵硬顯然驚懼心有不願，仍復向A女陳稱：其 肢體僵硬，要學習放鬆、試鏡動作每一個都需要學習、若試 鏡成功，下次拍攝會給予很高價錢云云，要求A女躺在床上 ，並親吻其嘴唇、胸部，A女心中雖有不願，然因為獲得下 次拍攝機會，而予以忍耐，楊清富順勢以手撫摸A女下體，
並擅自強將手指插入A女陰道內，A女喊痛，要求楊清富停止 ，惟楊清富不顧A女明確表示不願之意思，繼續將手指插入 ，A女乃將雙腿夾緊抵擋，楊清富見狀始將手指自A女陰道內 抽出，而違反A女之意願對A女強制性交得逞，並致A女陰道 口受有2處挫傷。嗣因A女不甘受辱，報警處理始查悉上情。二、案經A女訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。所謂其他足資識別 被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、 就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個 人基本資料。本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪， 依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人、相關親屬身分 之資訊，本件判決書爰於事實欄及理由欄就被害人之姓名、 地址、電話等相關資訊，均僅記載代號或簡稱（詳細資料均 詳卷）。
貳、證據能力部分：
一、證人即告訴人A女於警詢時之陳述有證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同 法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信 性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。查證人 A女於本院審理時就當日事發之經過，核與其於警詢所陳略 有出入，而警詢筆錄之製作，離案發日較近，且為證人A女 第一次之陳述，對於本案情節之記憶，自較本院審理時為清 楚，且觀其於本院審理時，亦曾表示在警詢所述正確，當天 印象很深刻，有些事情現在記不太起來等語（見本院卷卷一 第64頁），足見其於警詢時之證述，因距離案發時間較近， 當時記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺 忘案情。而警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整 ，詢問亦未以不正方法為之，足認證人A女於警詢時之陳述 係出於任意性。綜上各節，足認證人A女於警詢時所為之陳 述，客觀上具有可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否 所必要，依上揭規定，證人A女於警詢時之證言自有證據能
力。
二、證人即告訴人A女於偵訊時之陳述有證據能力： 按偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞 證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問證人之權，證人並須具結，而實務運作時 ，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，固難有讓本案被 告於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，然若能傳喚該被 告以外之人到庭依法具結，給予被告或其辯護人對質、詰問 之機會，即足以保障被告之反對詰問權；且此項未經被告詰 問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1第2 項，既分別規定得為證據 ，或除有顯不可信之情況外得為證據，依其文義解釋及立法 理由之說明，並未限縮在應讓被告或其辯護人在各該程序對 該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。是以被告以外之 人，倘於審判中以證人身分傳訊到庭，經被告或辯護人對其 當庭及先前之陳述進行詰問或賦予行使詰問之機會，則該被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，即屬完足調查之 證據，而得作為被告不利認定之判斷依據（最高法院95年度 台上字第6675號、97年度台上字第405號判決意旨參照）。 查上開證人於偵查中之陳述，業經依法具結，且衡諸該陳述 之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，且其嗣於 本院審理中到庭具結作證並由檢察官、被告、辯護人進行交 互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，而本院亦於審判期 日依法定程序提示並告以要旨，而為合法調查後，自得將上 開證人於偵查中之證述採為證據。
三、至本判決以下引用其他被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，固亦皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院 準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意（見本院 卷卷一第25頁、卷二第45至46頁）或無意見而不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性 ，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。四、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法 定程序取得之情形，且顯無不可信之情況，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋，亦具證據能力，合先敘明。乙、實體部分：
一、訊據被告固不否認曾於上開時地，因拍攝照片試鏡，與告訴
人A女一同前往汽車旅館，其曾經全裸進入浴缸與告訴人一 同泡澡，擁抱、親吻告訴人，以手撫摸告訴人之胸部、陰部 之事實，然矢口否認有何上開犯行，辯稱：我是冤枉的，我 所做的行為都有經過告訴人同意，我也沒有用手指插入告訴 人陰道云云。辯護人則為其辯護稱：㈠被告與告訴人進入汽 車旅館後，告訴人即表示曾與拍照客戶做過裸體愛撫、SM， 例如蠟燭滴油在陰道上，或使用按摩棒等情趣用品搓揉陰道 ，被告認為這番話有強烈暗示性，即在徵得告訴人同意下， 以手指搓揉其陰道，並於告訴人喊疼痛時即停止搓揉行為， 被告並無妨害性自主，本案是酬勞糾紛，告訴人始懷恨提告 。㈡告訴人於警詢時稱被告右手托住她的背部，同時左手手 指慢慢插入她的下體，她想抗拒，雙手卻被控制，然依告訴 人所述，被告既右手托住告訴人背部，左手插入下體，如何 有多餘的手控制告訴人的雙手？告訴人又稱被告一直用右手 托住她的雙手，以及以身體壓住她讓她無法動彈，又與其前 稱被告用右手托住她的部分不符，且其先稱被告控制她雙手 ，後改稱被告以身體使她無法動彈，說法反覆。㈢告訴人於 審理時稱其夾緊雙腿，致被告手無法抽出，而一直僵持10幾 分鐘，然有過性經驗的人都知道，不可能因女方夾緊雙腿， 而致他方手指無法抽出陰道內，且被告為男性，體型明顯大 於告訴人，力氣比告訴人大，更不可能因告訴人夾緊雙腿而 僵持10幾分鐘，無法掙脫，告訴人所言誇大不實。告訴人又 稱被告坐在其大腿跟陰部附近，一隻手放入告訴人陰道，一 隻手扳開告訴人陰道，然此顯然違反人體工學，告訴人所述 違反經驗法則。㈣告訴人於審理時，對於被告之後有去廁所 自慰射精一事隻字未提，且告訴人若遭性侵，更應設法取得 精液檢體，而非慫恿被告至廁所射精，喪失採集檢體的機會 ，告訴人說詞與常理不符。告訴人對於被告何時跨坐在其身 上之時間點說詞前後不一，且告訴人還能去廁所漱口，可見 未受被告強暴脅迫，仍有高度自主行動自由。㈤又依驗傷診 斷書，告訴人處女膜無明顯裂傷，倘告訴人遭被告以手指強 力插入陰道，處女膜不可能無裂傷，且依據內政部警政署刑 事警察局鑑定書鑑驗結論本案自告訴人內褲、陰道採樣經檢 測之證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人比對，依據無 罪推定原則，應認被告無罪。㈥告訴人在本案發生前曾有4 次旅拍經驗，對於被告凌晨約至汽車旅館，應有警覺性，況 被告僅以智慧型手機拍攝，未攜帶任何器材，與告訴人先前 經驗不符，告訴人更應察覺有異，再者，告訴人對於被告一 同全裸入浴，既察覺有異，為何仍與被告一同到床上愛撫、 廁所自慰？告訴人對此不符常情之處，僅以未有性經驗為由
，予以搪塞，難以服眾。㈦一般人遇到類似情況，應當立即 報警，然告訴人卻先致電汽車旅館要求提供監視器，與常情 不符，況且經鈞院發函詢問汽車旅館，回函稱102年7月14日 無人於該汽車旅館遭性侵之事，無保留門號之通聯紀錄，倘 有民眾投訴遭性侵，業者當謹慎處理，並留下紀錄，然自該 汽車旅館回函查無此事，可知告訴人並未向該汽車旅館通報 遭性侵一事，告訴人所言不實。㈧本件案發後，被告有請其 姊夫傅正德依循告訴人留下的聯絡方式，約告訴人做裸體拍 攝，該次告訴人確實有同意讓攝影師撫摸全身、陰道，甚至 對話中也有提及SM、情趣用品，所以被告辯稱是經過告訴人 同意，完全是事實，告訴人於審理時卻隱瞞此事，可見她確 實有陷害被告之心，又一般人遭遇性侵害，理應會有恐懼， 豈會再度自陷險境繼續接拍？㈨又告訴人原先同意測謊，但 當天不接受測謊，令人質疑其說詞是否真實，另告訴人雖受 有創傷後壓力疾患，但此係告訴人捏造出來的，心理師楊媖 珺於審理時提到告訴人曾跟她說被告當時在吃便當，所以她 聞到便當味就想到當時場景，但是被告從頭到尾都沒有吃便 當，係告訴人刻意捏造，誤導心理師，且蓄意陷害被告云云 。
二、經查：
（一）針對告訴人指述本件案發經過：
1.證人即告訴人A女於警詢時證述：我跟被告不認識，是因 為我在奇集集網站張貼我是人體模特兒的訊息，被告便寄 信到我廣告上的信箱，表示他是業餘攝影師，有興趣拍人 體模特兒，我們便以1,000元談定至汽車旅館試鏡，102年 7月14日凌晨0時48分許，他打電話給我，表示他要從雲林 斗南出發至我的住處接我，隨後我們就一同進入歐悅汽車 旅館205號房間，進入房間後，他先向我講解合約內容， 我們簽署有關人體模特兒的保密合約，合約內容是要拍照 ，以拍照的相片作為大陸歌手徐譽滕「做我老婆好不好」 歌曲的MV，合約簽訂後，他將1,300元交給我，說是試鏡 費用，過程中他一直向我表示若是試鏡表現好的話，將來 正式拍就有一小時4,000元的酬勞。他有將浴缸的水放滿 ，要求我脫光衣服全裸進入浴缸，他表示因為是試鏡，只 是要看我呈現感覺，所以不需要拍照，隨後他也脫光衣服 全裸進入浴缸跟我一起泡水，我向他表示合約中並沒有註 明你也要脫衣服，他說不脫衣服沒辦法於照片中呈現出他 與我是男女朋友的感覺，在浴缸中他雙手抱我叫我放輕鬆 ，然後我一直很緊繃，向他表示我第一次看到男生裸體感 到噁心，他叫我要學習接近男生的身體，他看我還是一直
沒放鬆就叫我到床上去，我到床上去後，他也到床上，要 求與我接吻，我問他可不可以不要接吻，他說試鏡每一個 動作都要學習，試鏡成功後的下一次的拍攝就會給我很高 的價錢，我心想第一次試鏡已經做到這個程度，如果因為 不接吻試鏡就不成功，而沒有第二次就很不划算，我便向 他表示可以假裝親一下，他卻叫我閉上眼睛用舌頭把我嘴 巴撐開，用嘴巴吸住我的舌頭，我推開他到廁所漱口，隨 後我回到床上，他說我都無法放鬆這樣沒辦法拍照，他要 教我一些動作讓我放鬆，他用右手托住我的背後，將我的 胸部撐起，用嘴巴開始摩擦、吸、含、咬我的胸部，當時 我想抗拒，但是雙手被他控制，我完全不能動，同時間他 用左手手指慢慢插入我的下體，第一次插進去一點點，為 了調整姿勢又將手指頭拔出，第二次又將手指頭插入，越 插越深，我向他表示很痛，叫他不要再插進去了，他仍舊 將手指越插越深，我只好把雙腿夾緊阻擋他繼續深入，他 左手就僵持這個動作，手指一直在我陰道內動來動去，並 持續用嘴巴吸咬我的胸部，僵持約10分鐘左右，我感覺到 他要將手指拔離我的陰道，我才把雙腿打開，他就跨坐到 我的身上，以他的生殖器磨蹭我的外陰部，他一直試圖用 雙手扳開我的雙腿，我不願意，一直將腿夾緊，他向我保 證絕對不會把生殖器插進去，只是在外面磨蹭，我說你都 將你的手指頭插進去我的陰道了，我不可能相信你，他說 男性本色，會發展到這一步，你應該不意外，因為我一直 將雙腿夾緊，他的生殖器只能在我外陰部磨蹭，後來他向 我表示他要射精了，我叫他去廁所不要在床上，他要求我 陪他去廁所，我怕他射在床上便起身陪他去，我一站起來 ，他就緊抱我，把我拉進廁所，他朝馬桶射精，還一邊揉 我胸部，我跟他說叫他不要揉會痛，他說就是要一邊揉胸 部一邊射精才有感覺，我將頭撇開不願意看，他用手扳我 的臉，要我看著他射，不然怎麼知道射精是怎麼回事，他 射精後，就走出去穿衣服，我留在廁所沖澡，後來他問我 還要不要有第二次，我說不要，他便提議要將保密合約書 撕毀，我說要先留著合約書，隨後我們就離開汽車旅館， 他駕車送我返回住處，我跟被告並非性交易等語（見警卷 第7至13頁）。
2.於偵訊時證稱：被告先前跟我聯絡的信件中說第一次不會 真的要拍，他說要用他的感覺進入那個狀況，當天進到旅 館後幾分鐘，被告拿保密合約給我簽，他拿攝影機型錄說 這是他個人興趣，他讓我聽一首歌「做我老婆好不好」， 用這首歌當MV的背景，他說要演出男女朋友的場面跟氣氛
。他說他個人習慣是會拍兩次，先試一下感覺，如果覺得 適合的話，才會正式拍攝，在他的侵入行為前，我都是想 要爭取下次的拍攝機會，都有配合他，我發現他要侵犯時 ，我就把兩腿夾住，他就要將我的腿弄開，被告以手指插 入後，用他的性器官在我的外陰部摩擦，他坐在我身上， 告訴我說他絕不會插入，想要說服我將腿弄開，他手指已 插入一半，我不再相信他，我就一直將腿夾著，所以僵持 很久，我當時很害怕他有帶兇器，不太敢叫出來，我一直 跟他說很痛，但他還是一直做他的動作，他說是因為我的 情緒跟動作都一直不對，所以叫我去浴室泡澡跟做剛才的 動作，都是為了讓我放鬆等語（見偵卷第28至30頁）。 3.於本院審理時證稱：我是在奇奇集網站上說要當模特兒， 被告就來找我約要拍照，我記得一開始被告說要拍性感睡 衣的畫面，102年7月14日被告開車到我住處載我到汽車旅 館，進去旅館後要開始工作前，他拿保密合約書給我簽， 他說要改成拍男女一起，兩個會入鏡的畫面，給我聽一首 歌「做我老婆好不好」，以這首歌當背景，要我演出這首 歌裡面的樣子，他跟我說他希望第一次先試鏡，之後覺得 可以達到他想要的效果才正式拍攝。被告叫我去浴缸裡面 ，他說他也會跟我一起在鏡頭裡面，他說要先練習動作， 但他沒說他會脫光一起泡澡，我沒預計他想要的畫面是怎 樣，我以為他會站在我旁邊，我進入浴缸後，他很快脫下 衣服進浴缸想要抱我，我一開始為了得到拍攝的機會，是 配合他做這些動作，但覺得很不舒服，很不自在，他就說 我的肢體太僵硬，說服我放鬆，在浴缸裡面他一直想要靠 近我，我要躲，但他有抱住我，我越躲他越靠近，後來他 叫我到床上去，他叫我躺著，他躺在我旁邊，他後來跨坐 在我身上，開始用他的手慢慢伸入我的陰道，我記得他那 時笑笑講說男性本色，做出發誓動作，說他不會插進去， 叫我把腳張開，當時他的手在我陰道口，一直想往裡面伸 ，我把腿夾緊避免他插進去，但他已插了一半，我應該是 有說我覺得很痛，我們僵持很久，他一直講一些話說服我 ，我說我會痛不要再繼續下去，他也無視我講的這些話。 僵持到最後，他說我腿不張開，他手怎麼出來，我那時候 希望趕快結束，他好像說他也差不多結束要回臺中上班， 我才放心把腿張開。我記得被告有用手要把我的腳扳開， 我記不得我的手有無做什麼，他有無用他的手來抓住我的 雙手我也記不太清楚，我只記得他好像有時是抓住我的手 ，有時是用他的手扳開我大腿的動作。被告坐在我身體上 用他的性器碰到我大腿靠近陰部的地方，又發誓他不會插
進去，我覺得我會被騙，不敢把腿打開，但不打開，他手 又不出來。一開始我有看到被告手碰到陰道口，再來就是 憑感覺，我感覺越來越痛，被告一直要插進去，應該沒有 揉搓，他就用手指找到位置以後就開始深入。在床上，他 一直用他的嘴來親我，我有跑去漱口。被告說他要拍的是 兩個人一起入鏡的動作，要我試看看，很自然躺在一個男 生、靠在男生身上的感覺，我就為了想要得到這個拍攝機 會，我一開始是配合他，但後來過程中，我覺得不舒服， 但我一時之間不知道該怎麼辦。本來被告跟我約早上，後 來他說他明天早上有事，問我晚上有無在睡覺，他約我凌 晨2點去，如果我能配合他在凌晨，他多給我300元，他也 真的多給我300元等語（見本院卷卷一第56頁反面至61頁 、第62至63頁、第66頁）。
（二）經核告訴人之前開證詞，就被告如何與其聯繫、進入汽車 旅館後又改變拍攝內容，而被告又是如何以看肢體表現感 覺如何、試鏡每個動作都要練習、試鏡成功下次拍攝會給 予很高價錢為由，藉機一同全裸進入浴缸對其擁抱，或在 床上親吻其嘴巴、摸其胸部、下體，以手指插入其陰道， 以生殖器磨蹭其外陰部等具體情節，均能鉅細靡遺仔細詳 述，其警詢陳述係案發後旋即而為，又與其後歷經偵查、 審理時所述遭侵害之情節核屬一致，若非親身經歷，實難 想像何能於如此短暫時間內，憑空想像編織被告對其強制 性交過程、細節。而告訴人與被告案發前毫不相識，並無 夙怨，又經具結，應不致甘冒偽證刑責故意設詞構陷被告 之理。且告訴人上開所述，與被告於警詢中自承：只是找 告訴人試鏡，有一同全裸泡澡，互相摟抱，在床上有親吻 告訴人嘴巴、胸部及身體，另以手撫摸其胸、陰部及身體 ，不小心將手指插入其陰道，生殖器有與她的陰部磨蹭到 等語（見警卷第2至4頁）；於本院準備程序及審理時自承 ：進入汽車旅館後，有跟告訴人說「看肢體表現感覺如何 」、「試鏡每一個動作都要練習」，有抱告訴人，嘴巴有 親到她的嘴巴、胸部，有用手撫摸她的胸部、陰部，原本 跟告訴人約定要拍內睡衣，到了現場才改變拍攝主題，因 為告訴人半夜時間來，所以我多給她300元等語（見本院 卷卷一第24頁反面、第25頁，卷二第81頁反面、第82頁反 面、第83頁、第85頁反面、第86頁）亦相符，足見告訴人 所述並非純然虛構。況且，告訴人於案發後，旋前往佛教 慈濟醫院財團法人大林慈濟醫院診治，經醫師檢查結果， 確實受有陰道口二處挫傷之情，亦有上開醫院受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書1份在卷可憑（見警卷第25頁密封袋
內），可徵告訴人之陰道口處確曾遭受外力，該外力並使 告訴人陰道口處出現二處微紅挫傷，應非偶然之觸及，與 告訴人指訴被告以手指進入其陰道等情相符，倘如告訴人 是自願與被告發生性行為，則在雙方互相配合之情形下， 所從事之性交行為，豈會造成告訴人陰道口處產生二處挫 傷？由此可見，告訴人陰道口之挫傷，應係不願意與被告 為性交行為，遭被告強行以手指插入陰道掙扎過程中所致 ，益證告訴人前開證稱，應屬可信。此外，復有嘉義縣警 察局民雄分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件 報案三聯單、車輛詳細資料報表、現場暨監視器翻拍照片 、性侵害犯罪通報表、保密合約書、廣告、戴德森醫療財 團法人嘉義基督教醫院診斷證明書、精神科心理衡鑑/治 療轉介及報告單、遠傳電信股份有限公司103年10月8日遠 傳(發)字第00000000000號函暨函附被告持用之門號通話 明細在卷可稽（見警卷第14至15頁、第17至23頁、第25頁 密封袋內，偵卷第11至12頁、第78頁密封袋內，本院卷卷 二第10至30頁）。
（三）再者，由上揭告訴人之陳證述內容可知，告訴人並不同意 與被告發生性行為，對於被告強制性交之行為，過程中很 明確地向被告表示「痛」及「不要」之拒絕的意思，並將 雙腿夾緊。由此可見，告訴人確實無意與被告為性交行為 ，被告確係違背告訴人之意願無訛。
（四）被告雖辯稱：其僅係撫摸告訴人陰部，並無用手指插入陰 道云云，然告訴人歷於警詢、檢察官訊問及本院審理時， 一致且明確指稱被告除親吻及撫摸其胸部及下體外，亦有 以其手指插入其陰道內，其並因此感覺疼痛乙節明確，且 核與被告於警詢時供承：我沒有以生殖器插入告訴人陰道 內，但我以手指插入告訴人陰道內一點點。我們當時兩個 人互相抱在一起，雙腿與對方互夾，告訴人表示疼痛時， 我就停止以手指侵入其陰道。告訴人說可以摸她的陰部及 以手扳開陰部，所以才會不小心將手指插入其陰道（見警 卷第3至4頁）等情大致相符，且被告於本院審理時供稱： （審判長問：你知道什麼叫性交行為嗎？）下體或手指或 拿其他東西插入陰道等語（見本院卷卷二第80頁反面）， 足認被告於警詢當時自承其以手指插入告訴人陰道時，渠 自係在明瞭性交意義而為如上之陳述；被告嗣後於偵訊時 改稱：（檢察官問：你的手指到底有無插入？你先前不是 有坦承？）可能有碰到一點點等語（見偵卷第54頁）；於 本院準備程序時復陳稱：可能有進入一點點，我不知道， 我在警詢時確實有說因為告訴人表示疼痛，我就停止以手
指插入其陰道，我不知道插入的認知是什麼，定義很模糊 等語（見本院卷第25頁）；於本院審理時再改稱：我沒有 插入她的陰道等語（見本院卷卷二第88頁反面），前後所 述已有不一，況單純以手指撫摸外陰部，當不致有「插入 」之動作，更不會使告訴人陰道因遭外物入侵而感覺疼痛 ，足見告訴人指述被告以手指插入其陰道內等情，應堪認 定。被告事後辯以手指並未插入告訴人陰道一節，顯係畏 罪卸責之詞，不足採信。又查，告訴人之處女膜雖無明顯 裂傷，有前開卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，惟處 女膜位於陰道口，係覆蓋于女性陰道口的一層圓形空狀薄 膜，作用為保護陰道，薄膜厚約0.1至0.2公分，內、外兩 面均為濕潤的黏膜，在兩層黏膜之間是含有微小血管及神 經纖維的結締組織，膜的中央有小孔，直徑一般為1.5公 分，僅容一指通過，該處女膜固有可能因陰道侵入行為而 致破裂，然尚非所有碰觸女性性器官之行為皆必然導致處 女膜破裂，應無庸贅述，復經最高法院以58年台上字第51 號判例揭示：強姦罪既遂與未遂之區分，採接合說，不以 全部插入為必要，而女方之處女膜有無因姦破裂，尤非所 問等旨甚詳，故告訴人之處女膜縱未破裂，亦難據為有利 於被告之認定，辯護人以該位於陰道口之處女膜既屬完整 ，辯稱被告並無侵入告訴人陰道之行為等語，衡無可採。 又告訴人經醫院採集其身體相關檢體送請內政部警政署刑 事警察局鑑定之結果，告訴人之內褲、陰道棉棒、陰道抹 片經檢測均未發現精子細胞，亦未檢出人類男性Y染色體 DNA量，此固有該局102年10月7日刑醫字第0000000000號 鑑定書1份附卷可證（見偵卷第76頁），然衡以被告對告 訴人以手指強制性交後係至廁所自慰後射精，並未體內射 精乙情，為被告所不否認（見警卷第2至3頁），故未在告 訴人之內褲及陰道採集發現被告之精子細胞，實屬合乎常 理，且告訴人既在案發當日已有沐浴、沖洗，於報案後始 至醫院採集檢體，則因告訴人為洗澡清除之原因，造成告 訴人外陰部或陰道內被告殘留之DNA已不存在而無法檢出 ，即與常理無違，是上開鑑驗結果，自難憑以認定被告未 對告訴人性侵害，辯護人此部分所辯，亦難憑採。被告雖 一再辯稱本件係經告訴人同意，然為本院所不採，詳如前 述，且縱依照被告所描述之情節，告訴人表示可以搓、揉 ，但不要插入即可（見警卷第2頁、本院卷卷二第88頁反 面）乙情，反可證其明知告訴人不同意插入行為，當日以 手指插入告訴人陰道內，確實係違反告訴人意願，被告所 辯顯無理由。
（五）辯護人雖另辯護稱：告訴人就被告如何強制性交、被告何 時跨坐告訴人身上時間點之證述內容前後不一，不足採信 云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互 間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證 予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可 採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告 訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲 染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時， 則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判例 可資參照。再證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務 結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對 事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別 ，另證人亦可能因個人所處角度、位置或距離之不同，會 對於同一事物之見聞而有不同之證述，特別是很多事件是 在證人毫無預期之狀態下所發生，其等既非特意等待事情 之發生，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。 查告訴人前後數次指訴遭被告與其相約旅拍進入汽車旅館 後，被告即藉由要求改變拍攝主題、試鏡看肢體感覺、下 次正式拍攝會有更高價錢之方式卸除告訴人之心防，撫摸 、親吻告訴人，且以手指侵入其陰道內等重要基本事實既 無兩歧，本院考量人之記憶每隨時間流逝而漸趨模糊，縱 告訴人就被告是何時跨坐到其身上等枝微末節之描述，或 因時間久遠不復記憶而略有不同，仍無礙於其所指訴被告 整體犯罪情節之認定，是辯護人徒以告訴人就前開無礙整 體指訴情節認定之細節證述內容略有出入為由，遽認告訴 人之前開指證有何不可採信之處，即非有據。另告訴人於 警詢時固證稱被告用右手托住其背部，將其胸部撐起，吸 、含其胸部，雙手被被告控制，被告又將左手手指插入下 體、他一直用右手托住我雙手，用身體壓住我無法動彈等 語，然告訴人上開所述情節係一動態之過程，告訴人證稱 ：被告先用右手將其胸部撐起，吸、含其胸部，繼則以右 手控制其雙手、以身體壓住告訴人，嗣再以左手手指插入 告訴人陰道等情，並無矛盾之處，辯護人此部分所辯，委 無可採。
（六）至辯護人雖為被告辯護稱不可能因為告訴人夾緊雙腿，導 致被告手指無法抽出陰道，雙方僵持10幾分鐘，告訴人所 言誇大、不符經驗法則云云。然參以告訴人之前揭證述及 被告於警詢供陳內容可徵：被告將手指進入告訴人陰道未 久即造成告訴人疼痛，告訴人復又夾緊雙腿，被告亦因此 停止性交乙情，則或因被告插入位置及深淺程度，或因被
告施力輕重，或因告訴人夾緊雙腿之角度，或因被告顧及 告訴人抗拒，或因被告仍在嘗試卸下告訴人心防而不願輕 易將手指退出陰道，則被告手指因告訴人夾緊雙腿而未繼 續深入陰道或未於短時間內抽離陰道，亦非悖於常情，是 辯護人前揭所辯，顯屬其推論臆測之詞，無可採信。至於 告訴人稱雙方僵持10幾分鐘，此應係其對於自己被侵害時 間長短之感覺，而考量告訴人遭被告侵害事發突然，驚懼 掙扎尚且不及，自不可能清楚計算被侵害之真正時間，且 人在遇到痛苦事件總會有度日如年的感覺，故而常有將數 秒間之事情感覺是很長一段時間，實難苛求其就遭侵害時 間長短得以清楚認知，辯護人以此主張告訴人所言誇大， 要非可採。又告訴人於審理時，經檢察官主詰詢問當天如 何結束時，固未提及被告至廁所自慰射精一事（見本院卷 卷一第61頁），然於檢察官行覆主詰問時，已證稱：我剛 剛忘記提，被告在床上說他要射精，我說不要射在床上很 髒，被告把我抱進廁所，要我看著他射精等語（見本院卷 卷一第64頁），辯護人辯稱告訴人於審理時隻字未提被告 至廁所射精一事，恐有誤會。又一般女子於遭人違反意願 強制性交後，事發之際出現六神無主、不知如何處理亦屬 正常，是告訴人聽聞被告要射精在床上，直覺反應很髒， 當下未慮及要取得被告精液作為證據，難認有何與常理不 符之處，況本件被告係以手指侵入告訴人陰道為強制性交 ，被告並無以生殖器侵入其陰道射精，告訴人未設法保留 或取得被告精液，亦非悖於常情。是辯護人以此即遽然反 推告訴人說詞與常理不符，顯屬率斷，亦不足資為對被告 有利之認定。
（七）再觀諸雙方事前往來聯繫之電子郵件，被告於102年7月9 日電子郵件中稱「想拍的內容風格為旅拍墮落風...可能 會是內睡衣風格，不露點，但會若隱若現，照片模擬的也 沒關係」，告訴人當日回覆稱「恩，所以你比較傾向拍藝 術人體囉，這樣子我也比較有意願，我不怕露點或全裸， 只怕發展為援交，關於你所疑惑的稍微互動，是指嚴禁攝 影師脫下其衣褲或甚至要求MD（模特兒）觸摸其私處，但 我允許攝影師在我全裸的狀態下，為了想要協助我擺出符 合期待的姿勢，而稍微碰觸到我的身體」等語，被告同日 隨後回覆稱「對我而言沒有感情的做愛我沒興趣」、「我 這人龜毛一點我拍照都會分成兩次，第一次看表現的肢體 動作不拍照，當然價錢比較低，畢竟沒拍照，因為我拍照 喜歡是有劇本的感覺，第二次就是照我腦海裡的想法直接 拍了」等語（見偵卷第48頁、第50至51頁），參以被告於
本院審理時復供稱：一開始跟告訴人約定的內容是要拍旅 拍墮落風，可能是內睡衣風格，見面前沒有提及要拍攝互 相愛撫或性交的內容，當天是第一次試鏡，我在電子郵件 稱「對我而言沒有感情的做愛我沒興趣」是因為告訴人怕 我跟她發生關係還是怎樣，我講這句話是要保證我不會跟 她發生關係等語（見本院卷卷二第81頁反面、第88頁）， 被告事先保證不會與告訴人發生關係，並強調當天僅係試 鏡，完全未提及要拍攝互相愛撫或性交的內容，藉以取得 告訴人信任，降低其戒心，告訴人因而無防人之心同意與 被告凌晨相約至汽車旅館拍攝，甚或見被告未攜帶任何器 材，而是取出手機拍攝，亦未察覺有異，難謂與情理相悖 。其次，被告亦不否認當天確實到了現場才改變拍攝主題 ，有向告訴人表示「看肢體表現感覺如何」、「試鏡每一 個動作都要練習」等語，已如前述，則被告與告訴人事先 聯繫時，僅告以要拍攝內睡衣風格，俟告訴人與其一同至 被告選定之汽車旅館後，被告再臨時取出保密合約書，要 求變更拍攝內容為「做我老婆好不好」MV照片，過程中再 不斷向告訴人表示「看肢體表現感覺如何」、「試鏡每一 個動作都要練習」，迫使告訴人認此為當初應允試鏡工作 內容之一部分，且為爭取下次正式拍攝之機會，而曲意配