臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1731號
104年1月28日辯論終結
原 告 鑫加賀電子遊戲場業有限公司
代 表 人 黃薏芹
訴訟代理人 陳俊廷 律師
被 告 新北市政府經濟發展局
代 表 人 葉惠青
訴訟代理人 黃建勳
詹世民
陳詩蓉
上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服新北市政府
中華民國103 年10月13日發文字號北府訴決字第1031526563號（
案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國103 年5 月12日檢具電子遊戲場業營 業級別證申請書等文件，以新北市○○區○○路○段○○巷 ○○號6 樓（下稱系爭地址）為登記營業場所，向被告申請 鑫加賀電子遊戲場業之營業級別證，案經被告審查後，以訴 外人鴻運電子遊戲場業有限公司（下稱鴻運公司）前已於 102 年3 月13日以系爭地址為登記營業場所，申請電子遊戲 場業營業級別證設立登記在案，為免造成系爭地址日後經核 准2 張營業級別證，故以103 年7 月1 日北經商字第 1031137356號函（下稱原處分），通知原告暫不受理其申請 。原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟 。
二、原告主張：伊已依電子遊戲場業管理條例相關規定，備妥申 請營業級別證所需文件，被告即應實質審理，並為准駁之處 分，並無暫時不受理之權限。又被告嗣雖因鴻運公司撤回電 子遊戲場業營業級別證申請，而以103 年11月27日北經商字 第1032243783號函（下稱被告103 年11月27日函）廢止原處 分，惟伊除訴請撤銷原處分外，並依行政訴訟法第5 條規定 提起課予義務訴訟，請求被告作成准予核發電子遊戲場業營 業級別證之行政處分，在被告未為最終之准駁決定前，本件 訴訟仍有訴訟利益；況伊既已就原處分提起行政訴訟，被告 在訴訟繫屬中，對原處分即喪失管轄權限，其以103 年11月
27日函所為廢止處分係屬權力濫用而為無效，是原處分既未 有效廢止，本件訴訟仍符合行政訴訟法第5 條所定要件。又 系爭地址符合電子遊戲場業管理條例、都市計畫法、都市土 地使用分區管制之規定，被告應依電子遊戲場業管理條例第 8 、9 、11條及電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級 別證作業要點等規定，對伊核發電子遊戲場業營業級別證； 至新北市電子遊戲場業設置辦法第4 條第1 項、第5 條、第 6 條等規定，牴觸最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會 議決議之意旨，不得作為被告審查本件申請案之依據，為此 提起本件訴訟，並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被 告對於原告103 年5 月12日申請核發新北市○○區○○路○ 段○○巷○○號6 樓電子遊戲場業營業級別證，應作成准予核發 之行政處分。
三、被告抗辯：伊業於103 年9 月16日發函同意鴻運公司撤回電 子遊戲場業營業級別證申請案，並依職權以103 年11月27日 函廢止原處分，依法受理原告所提本件申請案，是原處分已 不存在，原告提起本件訴訟已無訴之利益；且伊就原告之申 請案，現正依電子遊戲場業管理條例、電子遊戲場業申請核 發電子遊戲場業營業級別證作業要點，及新北市政府辦理電 子遊戲場業及資訊休閒業審查作業要點等相關規定，會辦相 關機關審查中，無法逕依原告第㈡項聲明，逕行作成准予核 發電子遊戲場業營業級別證之行政處分，是原告提起本件訴 訟，於法無據，應予駁回等語，並聲明：駁回原告之訴。四、本院之判斷：
按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定 期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上 利益受違法損害者，經依訴願程序後，始得依行政訴訟法第 1 、2 項規定提起訴訟，請求該機關應為行政處分或應為特 定內容之行政處分。經查：
㈠原告於103 年5 月12日以系爭地址為登記營業場所，向被告 申請核發鑫加賀電子遊戲場業之營業級別證，被告因系爭地 址業經訴外人鴻運公司於102 年3 月13日作為登記營業場所 ，申請電子遊戲場業營業級別證設立登記在案，為免造成系 爭地址日後經核准2 張營業級別證，故於103 年7 月1 日以 原處分通知原告暫不受理其申請，原告提起訴願復經決定駁 回等情，有原告103 年5 月12日所提新北市政府電子遊戲場 業營業級別證申請書、原處分書及訴願決定書，附本院卷第 14 至18 、31頁可稽。則原告以被告所為原處分，對其依法 申請電子遊戲場業營業級別證之案件，發生實質否准之效力 ，且違法侵害其權利，故於踐行訴願程序後，在103 年11月
17日提起本件訴訟，請求撤銷原處分與訴願決定，及被告應 依其申請作成准予核發電子遊戲場業營業級別證之處分，核 係提起行政訴訟法第5 條第2 項所定課予義務訴訟。然被告 嗣於本件訴訟繫屬中，因鴻運公司撤回電子遊戲場業營業級 別證申請案，而以103 年11月27日函將原處分廢止等情，有 被告103 年9 月16日北經商字第1031715244號函及103 年11 月27函，附本院卷第35、36頁足憑；另被告就原告上開申請 案，迄至本院於104 年1 月28日言詞辯論終結時止，仍會辦 相關機關審查中，尚未作成准駁與否之決定等語，亦據被告 於上開言詞辯論期日陳明，有言詞辯論筆錄附本院卷第94頁 可佐。是被告未准許原告申請之原處分，業經被告於本件訴 訟進行中廢止而不存在，且被告直至本件訴訟言詞辯論終結 時，對原告之申請案猶未決定准許與否，則原告主張被告已 將其依法申請之案件予以駁回，依行政訴訟法第5 條第2 項 規定所提本件訴訟，難認有據。原告雖主張：伊既就被告駁 回申請之原處分提起本件訴訟，被告在訴訟繫屬中，對原處 分即喪失管轄權限，其以103 年11月27日函所為廢止處分， 係屬無效云云。惟按行政程序法第122 條規定：「非授予利 益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之 廢止。但廢止後仍應為同一內容之處分或依法不得廢止者， 不在此限。」原處分既非授予原告利益，且無前揭條文但書 所定不得由原處分機關廢止之情事，被告依職權予以廢止， 核與該條文本文規定，尚無不合。至於行政程序法第111 條 第6 款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰… …六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務 權限者。……」其中所稱「違背法規有關專屬管轄之規定」 ，係指行政處分違背土地專屬管轄之情形而言，至所謂「缺 乏事務權限」，則指欠缺事務管轄，如由教育行政機關核發 建造執照，或違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則 ，如應由法院裁判之事項，卻由行政機關作成決定等情形； 新北市政府於101 年12月25日發布之新北市電子遊戲場業設 置辦法第3 條，將其依電子遊戲場業管理條例第2 條規定主 管辦理電子遊戲場業營業級別證之核發業務，委由被告行之 ，則有關原告以位於新北市之系爭地址為登記營業場所，申 請電子遊戲場業營業級別證案件，應否准許，自屬被告之權 責事項，被告前因同一地址有他人申請電子遊戲場業營業級 別證，以原處分通知原告暫不受理其申請，嗣以上述不受理 原告申請之原因業已消滅，而以103 年11月27日函將原處分 予以廢止，並無前揭違背專屬管轄或缺乏事務權限之情事， 原告指稱被告所為103 年11月27日函因欠缺管轄權限而為無
效云云，洵非可採。
㈡原告雖於本院言詞辯論期日主張：伊所提本件訴訟，應符合 行政訴訟法第5 條第1 項規定云云。惟按行政程序法第125 條本文規定：「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止 機關所指定較後之日時起，失其效力。」第51條第1 至3 項 規定：「（第1 項）行政機關對於人民依法規之申請，除法 規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。（ 第2 項）未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為2 個 月。（第3 項）行政機關未能於前2 項所定期間內處理終結 者，得於原處理期間之限度內延長之，但以1 次為限。」經 查，被告未於103 年11月27日函中指定原處分之廢止日期， 則揆諸前揭規定，原處分應自103 年11月27日起失其效力； 又因電子遊戲場業管理條例、電子遊戲場業申請核發電子遊 戲場業營業級別證作業要點、新北市電子遊戲場業設置辦法 及新北市政府辦理電子遊戲場業及資訊休閒業審查作業要點 等法規，並無就被告審查電子遊戲場業營業級別證申請案， 定有處理期間，是被告原則上應於原處分廢止後2 個月內， 就原告之申請案作成審查結果，惟如未能於2 個月內審查完 畢，得再延長2 個月。申言之，被告若未於原處分廢止後4 個月即104 年3 月27日前，對原告本件申請案作成准駁與否 之決定，方得謂被告對原告依法提出之申請有逾期不作為之 情事；準此而論，被告於本件訴訟104 年1 月28日言詞辯論 終結時，就原告之申請案件，尚難認有於法令期間應作為而 不作為之情形，則原告稱其所提本件訴訟，符合行政訴訟法 第5 條第1 項所定要件，仍非可採。
五、綜上所述，被告對原告本件申請未予准許之原處分，業經被 告於本件訴訟繫屬中予以廢止，被告迄至本件訴訟言詞辯論 終結時，尚未就原告之申請案決定准駁與否，且並無於法令 所定期間應作為而怠於作為之情形，則原告提起課予義務訴 訟，求為判決撤銷原處分及訴願決定，暨被告應依其申請作 成准予核發電子遊戲場業營業級別證之處分，為無理由，應 予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑
法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 104 年 2 月 25 日 書記官 李 建 德
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