臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1694號
104年1月21日辯論終結
原 告 正芳營造有限公司
代 表 人 江蔡生（董事）
訴訟代理人 包漢銘律師
被 告 經濟部水利署第一河川局
代 表 人 陳健豐（局長）
訴訟代理人 吳瑞祥
駱忠誠律師
複 代理人 劉紀寬律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國103 年8 月22日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠、本件行政訴訟於民國103 年11月7 日起訴後，被告原代表人 張楨驩變更為陳健豐，茲經繼任者於103 年12月11日提出經 濟部103 年10月23日經人字第10303680340 號令影本，具狀 聲明承受，核無不合，應予准許。
㈡、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴 訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併 準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依到場被告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
㈢、次按政府採購法第101 條第1 項第6 款有關將刊登政府採購 公報之規定，係以廠商犯同法第87條至第92條之罪，經第一 審為有罪判決，而非以刑事判決有罪確定者為要件，此參同 法第103 條第1 項：「依前條第3 項規定刊登於政府採購公 報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或 分包廠商。一、有第101 條……第6 款判處有期徒刑者，自 刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應 註銷之。二、有第101 條……第6 款判處拘役、罰金或緩刑 者，自刊登之次日起1 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定 者，應註銷之。」之但書規定甚明。是廠商犯政府採購法第 87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，縱該刑事判決 尚未確定，仍不影響原告已具政府採購法第101 條第1 項第 6 款規定事由之判斷。原告以為免與刑事判決歧異為由，請
求本院俟刑事第二審審理後，再行辯論云云，乃屬無據，先 此敘明。
二、事實概要：
原告參與被告所辦理「蘭陽溪英士段防災減災工程」採購案 （下稱系爭採購案），於98年1 月21日開標，由嘉樺營造有 限公司（下稱嘉樺公司）得標。嗣原告代表人江蔡生因與嘉 樺公司代表人許榮德、百豐營造股份有限公司（下稱百豐公 司）代表人林棋桓、共同基於意圖影響採購結果而獲取不當 利益之犯意聯絡，由許榮德於系爭採購案開標前，與原告代 表人江蔡生、林祺桓達成原告、百豐公司不與嘉樺公司就系 爭採購案為價格競爭之協議，共犯政府採購法第87條第4 項 之罪，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）於102 年12月 18日102 年度訴字第99號刑事判決，判處原告之代表人江蔡 生有期徒刑8 月，並依同法第92條規定，科處原告罰金新臺 幣（下同）20萬元，被告認原告及其代表人參與系爭採購案 ，經刑事法院第一審為有罪之判決，符合政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之情形，遂以103 年3 月21日水一工字 第10301009060 號函（下稱原處分），通知原告將刊登政府 公報。原告不服，提出異議，被告以103 年4 月3 日水一工 字第10350023140 號函（下稱異議處理結果）予以維持，原 告不服，提出申訴，復遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。三、原告起訴主張：
其於刑事第一審部分，固受有罪判決，惟有關事實判斷，行 政機關及行政法院並不當然受其拘束，仍得本於職權為獨立 判斷。原告負責人開標當日表示願自行減價（刑事判決誤植 為指示不能減價）乃與工程成本計算等有關，尚難具以「不 願減價競標」即可逕行認作係原告代表人與其他競標者達成 不為競爭協議之當然結果，宜蘭地院102 年度訴字第99號刑 事第一審判決，並無其他證據證明原告代表人與許榮德等人 有協議之情形下，所為之事實認定，已違證據裁判原則，而 以推論方法認定犯罪事實，自有可議。又系爭採購案為上網 公告之政府採購，任何符合資格之廠商均可自由投標，訴外 人許榮德如何能掌握全部競標廠商名單，而可以全盤掌控？ 又原告代表人何時何地以何方法與其他廠商聯絡、協議？均 未據該刑事判決敘明、詳查，縱然雖認許榮德「確有脅迫其 他廠商」，亦難遽此得認渠已經掌握所有有意投標廠商，而 以此推論與原告代表人以取得協議。上開刑事判決認定事實 之理由似嫌草率，原告已對之提起上訴等語。並聲明：撤銷 申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
四、被告則以：
依政府採購法第87條第4 項、第101 條第1 項第6 款、第10 3 條第1 項第1 款規定，當廠商之人員犯第87條第4 項條之 罪，經第一審為有罪判決者，機關自應依法通知該廠商將刊 登政府採購公報。原告參與被告所辦理系爭採購案，經宜蘭 地方法院102 年度訴字第99號刑事判決，判決原告之代表人 江蔡生「犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪，處有期 徒刑8 月」、原告「因其廠商之代表人執行業務犯政府採購 法之罪，科處罰金新臺幣20萬元」，乃經第一審為有罪之判 決，自該當政府採購法第101 第1 項第6 款所定情形，原處 分並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。五、原告參與被告所辦理之系爭採購案，於98年1 月21日開標， 由嘉樺公司得標。嗣原告代表人江蔡生因與嘉樺公司代表人 許榮德、百豐公司代表人林棋桓，共同基於意圖影響採購結 果而獲取不當利益之犯意聯絡，由許榮德於系爭採購案開標 前，與原告代表人江蔡生、林棋桓達成原告、百豐公司不與 嘉樺公司就系爭採購案為價格競爭之協議，共犯政府採購法 第87條第4 項之罪，於102 年12月18日經宜蘭地院以102 年 度訴字第99號刑事判決，判處原告代表人江蔡生有期徒刑8 月，另依同法第92條規定，科原告罰金20萬元，被告乃認原 告參與系爭採購案，經刑事法院第一審為有罪之判決，已符 政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之情形，遂以原處分 ，通知原告將刊登政府公報。原告不服，循序提出異議、申 訴，均遭駁回，被告並於103 年9 月26日將原告刊登為政府 採購公報拒絕往來廠商等事實，有宜蘭地院102 年12月8 日 102 年度訴字第99號刑事判決書（第1-25頁）、被告103 年 3 月21日水一工字第10301009060 號函（第26頁）、原告10 3 年3 月25日異議狀（第27-28 頁）、被告103 年4 月3 日 水一工字第103350023140號函（第29頁）、103 年9 月26日 政府採購公報刊登資料（第52頁）影本附原處分卷；103 年 8 月22日訴0000000 號申訴審議判斷書（第15-21 頁）影本 附本院卷可稽，洵堪認定。本件爭點乃在：被告以原告犯政 府採購法第87條第4 項妨害投標罪，經宜蘭地院為第一審有 罪判決，符合同法第101 條第1 項第6 款規定，而以原處分 通知原告刊登政府公報，是否違法？
六、本院判斷如下：
㈠、按為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採 購效率與功能，確保採購品質，訂有政府採購法。依政府採 購法第87條第4 項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利 益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或 不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科
新臺幣1 百萬元以下罰金。」第92條規定：「廠商之代表人 、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪 者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之 罰金。」第101 條第1 項第6 款規定：「機關辦理採購，發 現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附 記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87 條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。……」準此，政 府採購法第101 條第1 項第6 款規定，乃係以廠商犯同法第 87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，為將刊登政府 採購公報之要件。換言之，廠商如經刑事第一審判決犯有上 開罪名，即已符合該刊登政府採購公報之構成要件事實。㈡、查宜蘭地院102 年度訴字第99號刑事判決業認定：訴外人許 榮德及其家族成員對於系爭採購案勢在必得，借用訴外人嘉 樺公司名義參與投標，為求萬無一失，且與原告代表人江蔡 生、百豐公司代表人林祺桓共同基於意圖影響採購結果而獲 取不當利益之犯意聯絡，由許榮德於系爭採購案開標前，與 林祺桓、江蔡生達成百豐公司、原告不與嘉樺公司就上開標 案為價格競爭之協議。系爭採購案於98年1 月21日開標，由 於原告、嘉樺公司、百豐公司之投標金額均高於底價，依規 定由出價最低之嘉樺公司優先減價，然減價後仍高於底價， 隨後原告、百豐公司因與許榮德達成不為價格競爭之協議， 亦分別表示不願減價、不能減價後，即由嘉樺公司標得系爭 採購案等犯罪事實，而以原告代表人江蔡生與訴外人許榮德 、林棋桓共犯政府採購法第87條第4 項之罪，判處原告代表 人江蔡生有期徒刑8 月，另依同法第92條規定科原告罰金20 萬元等情，有上述宜蘭地院102 年度訴字第99號刑事判決附 卷可憑，且為兩造所不爭，自足信為真實。則被告以原告有 政府採購法第101 條第1 項第6 款事由，而以原處分通知原 告將刊登政府採購公報，揆之上開規定及說明，自無不合。㈢、雖原告主張上開宜蘭地院刑事判決認定事實之理由似嫌草率 ，本院不受其拘束，仍得本於職權為獨立判斷云云。惟依刑 事訴訟法第1 條規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之 訴訟程序，不得追訴、處罰。」第4 條規定：「地方法院於 刑事案件，有第一審管轄權。……」是有關犯罪之追訴、處 罰，係由普通法院審判，行政法院並無審判權。又判斷被告 依政府採購法第101 條第1 項第6 款為將原告刊登政府採購 公報之處分，是否合法，乃繫之於原告有無因參與系爭採購 案，犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決之事 實存在；而原告與其代表人既因其代表人犯政府採購法第87 條第4 項之罪，分經宜蘭地院為上述科處罰金、判處徒刑之
有罪判決，已如前述，則本院自應視該刑事判決結果為既成 事實，逕納為判決之基礎構成要件事實，而無權為異於該刑 事判決結果之認定。是原告上開主張，尚無可採。㈣、另按行政罰法第26條第1 項規定：「一行為同時觸犯刑事法 律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行 為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收 者，亦得裁處之。」乃因行為人以一行為同時觸犯刑事法律 及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法 行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰， 即足資警惕時，實無一事二罰，再處以行政罰之必要。且依 刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符正當法律程序 ，應予優先適用。惟罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因 兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併 予裁處，故有行政罰法第26條第1 項但書規定。因此，行為 人之同一違法行為而受刑事罰、行政罰，非不得併合處罰。 則被告對原告所為通知刊登採購公報之原處分，與前述宜蘭 地院對原告所處之罰金刑，二者之性質及處罰目的不同，原 處分自無違行政罰法第26條第1 項規定。又政府採購法第10 1 條第1 項第6 款既規定機關辦理採購，發現廠商犯該法第 87條至第92條之罪經第一審為有罪判決者，應將其事實及理 由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報 。是依該條規定，廠商犯第87條至第92條之罪，應刊登政府 採購公報者，係以經第一審為有罪判決為要件，應將之刊登 政府採購公報者，必須經第一審為有罪判決後，始得為之。 故行政罰法第27條規定之裁處時效期間，於上述政府採購法 第101 條第1 項第6 款之情形，應於第一審為有罪判決後起 算。而原告暨其代表人經上開宜蘭地院以犯政府採購法第87 條第4 項、第92條之罪，所為第一審有罪判決宣判日為102 年12月18日，已如前述，是被告於103 年3 月21日作成原處 分通知原告將刊登採購公報，亦未逾3 年裁處權時效，俱併 此敘明。
㈤、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原處分通知原告 將予刊登政府採購公報，並駁回原告之異議，核無違誤，審 議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為 無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日 書記官 徐子嵐
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