最高法院民事裁定 一○四年度台抗字第一七二號
再 抗告 人 祭祀公業蘇欽記公
法定代理人 蘇文進
蘇添富
蘇正忠
訴訟代理人 林建平律師
上列再抗告人因與蘇純賢等間撤銷假處分事件，對於中華民國一
○三年九月十二日台灣高等法院裁定（一○三年度抗字第一一五
二號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
理 由
本件再抗告人聲請台灣新北地方法院（下稱新北地院）撤銷該院七十一年度全字第一九八號假處分裁定（下稱系爭假處分裁定），新北地院裁定撤銷之，相對人對之聲明不服，提起抗告。原法院以：相對人之被繼承人蘇森係以其為再抗告人之派下員，因訴外人蘇有輝以不法方法登記為再抗告人之管理人，置其他派下員於不顧，恐蘇有輝擅自處分土地，日後有不能強制執行或甚難執行之虞，因而聲請新北地院准以系爭假處分裁定，於供擔保後，命再抗告人對於坐落新北市○○區○○段○○○○○○○地號土地（下稱系爭土地）所有權全部不得為移轉、設定負擔、出租或其他一切處分行為；嗣蘇森提存擔保金，新北地院並以七十一年度執全字第一八八號就系爭土地辦理查封登記執行在案。依相對人提出之新北地院一○二年度訴字第一二六二號民事判決，足認系爭土地仍有遭再抗告人之前任法定代理人無權處分，致日後不能強制執行或甚難執行之虞；系爭假處分之原因難認已消滅。蘇森於聲請系爭假處分裁定後，對再抗告人提起之訴訟，雖經新北地院七十一年度訴字第一七七三號、原法院七十一年上字第三七七四號判決其勝訴確定；惟該訴訟係確認訴訟，非屬系爭假處分所欲保全之本案給付訴訟。再抗告人雖於九十七年間將相對人蘇純賢列為其派下員之一，並依祭祀公業條例之規定呈報新北市政府核備，仍難認再抗告人已清償系爭假處分所保全請求之債務，而有命假處分之情事變更之情形。至債權人於嗣後領回聲請假處分所提存之擔保金，亦非債務人得聲請法院撤銷假處分裁定之事由。再抗告人以系爭假處分之原因消滅為由，聲請撤銷系爭假處分裁定，於法不合，不應准許，因而廢棄新北地院之裁定，駁回再抗告人之聲請。
按假處分為保全程序之一種，原為在本案請求尚未經判決確定前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設。所稱本案請求，係指假處分裁
定所保全之請求而言。又債務人依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十條第一項規定，得以假處分之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假處分之情事變更，聲請撤銷假處分裁定。所謂假處分之原因消滅，係指已無日後不能強制執行或甚難執行之虞；或已無因防止重大之損害發生、避免急迫之危險或有其他相類情形，而有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。另祭祀公業之祀產，屬於派下員全體所公同共有，苟係祭祀公業之派下員，依房份比例對於祀產當然有公同共有權利，派下員並無請求移轉祀產之公同共有權利之必要。本件相對人之被繼承人蘇森聲請系爭假處分裁定所欲保全之本案請求，為其對於再抗告人之派下權及系爭土地之公同共有權利（見原審卷第九、十頁），蘇森其後求為判決確認「對再抗告人之派下權存在」、「就系爭土地之公同共有權利存在」之訴訟，並經新北地院七十一年度訴字第一七七三號、原法院七十一年上字第三七七四號為其勝訴之判決確定。又蘇森經法院判決確認對再抗告人之派下權存在，暨就系爭土地之公同共有權利存在；蘇森死亡後，並由相對人蘇純賢繼承其派下權，為原法院認定之事實。苟再抗告人陳稱債權人已於七十三年間取回聲請系爭假處分之擔保金等語非虛，則再抗告人主張系爭假處分所保全之本案請求，已無日後不能強制執行或甚難執行之虞，假處分之原因已消滅，是否全無可採？亦非無再酌之餘地。究竟系爭假處分裁定所保全之本案訴訟為何？該假處分之債權人是否已取回聲請系爭假處分之擔保金，提存所准予取回之原因為何？是否係「本案訴訟已獲全部勝訴判決」？凡此與蘇森有否提起本案訴訟，系爭假處分所保全之請求，是否已無日後不能強制執行或甚難執行之虞，系爭假處分之原因是否已消滅？所關至切。原法院未遑詳查，裁定廢棄新北地院之裁定，駁回再抗告人之聲請，尚嫌疏略。再抗告意旨，指摘原裁定違背法令，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 一○四 年 二 月 二十五 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 邱 瑞 祥
法官 謝 碧 莉
法官 詹 文 馨
法官 李 文 賢
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 六 日
G