最高法院刑事判決 一○四年度台非字第五三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 施凱祥
上列上訴人因被告傷害案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一
０二年九月四日第一審確定簡易判決（一０二年度竹北簡字第三
二四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署一０
二年度少連偵字第三七號），認為違背法令，提起非常上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1 項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，此有最高法院98年度台非字第260號、99年度台非字第301號判決及最高法院100年8月23日第6 次刑事庭會議決議可資參照。二、經查：㈠、被告甲○○前於（民國）99年間因施用毒品罪，經台灣新竹地方法院於100年6月12日，以100年度竹簡字第575號判決，判處有期徒刑3月（下稱甲案），因另於101年3 月22日（應係100年5月間之誤）又犯施用毒品罪，經同院於101年4月30日以101年度竹簡北（應係「竹北簡」之誤）字第173號判決，判處有期徒刑4月確定（下稱乙案）。而上開甲案，雖經被告於101年1 月18日以易科罰金（係服刑期滿出監之誤）執行完畢，然上揭甲、乙二案係裁判確定前所犯數罪，經台灣新竹地方法院檢察署檢察官向台灣新竹地方法院聲請定其應執行刑，並經台灣新竹地方法院於101年11月26日，以101年度聲字第1364號裁定，定應執行刑有期徒刑6月確定後，刑期起算日為104年1 月22日，指揮書執畢日期為104年4月20日，此有被告之全國刑案資料查註表在卷可稽。則被告甲案前已易科罰金執行完畢之有期徒刑3 月，不能認已於101年1月18日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑6月中予以扣除而已。㈡、而本件原確定判決認被告於101年1月18日執行完畢後，於5年內之102年5月15日再犯共同傷害罪為警察查獲，惟被告前開甲、乙二案尚未全部執行完畢已如前述，
乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，判處被告有期徒刑 5月，揆諸前開判決意旨，應有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1 項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢。經查：本件被告甲○○前因於99年12月間犯施用毒品罪，經台灣新竹地方法院於100年6月12日，以100年度竹簡字第575號判決，判處有期徒刑3月確定（下稱甲案），又因於100年5 月間犯施用毒品罪，經同院於101年4月30日以101年度竹北簡字第173號判決，判處有期徒刑4月確定（下稱乙案）。而上開甲案之有期徒刑，雖被告於101年1 月18日執行期滿出監，然上揭甲、乙二案因屬裁判確定前犯數罪，嗣經台灣新竹地方法院依台灣新竹地方法院檢察署檢察官之聲請，於101年11月26日，以101年度聲字第1364號裁定，定應執行刑為有期徒刑6月確定，刑期起算日為104年1 月22日，被告於104年1月29日縮短刑期假釋出監，指揮書記載之預計執行完畢（假釋期滿）日期為104年4月20日，有全國刑案資料查註表、被告前案紀錄表、相關裁判在卷可稽。依前揭說明，被告甲案前業經執行期滿之有期徒刑3月，不能認已於101年1 月18日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑6 月中予以扣除。本件原判決認定被告於102年5月15日凌晨3 時38分許，與少年張○毅、孔○浩共同為傷害犯行。惟被告前犯甲案所處之有期徒刑，於本件犯罪時，尚未執行完畢，自不成立累犯。原判決誤認被告前開甲案所處之有期徒刑，已於101年1月18日執行完畢，就被告所犯本件成年人與少年共同犯傷害罪，適用刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑，宣告有期徒刑5月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1 日，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主
文。
中 華 民 國 一○四 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 楊 力 進
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 十三 日
v
附錄本案論罪科刑法條
兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。