最高法院刑事判決 一○四年度台上字第五一一號
上 訴 人 張美莉
張江山
上 列一 人
選任辯護人 林石猛律師
黃綺雯律師
上 訴 人 吳武智
許清恭
共 同
選任辯護人 毛鈺棻律師
上 訴 人 許欽耀
上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一○三年十月二十七日第二審判決（一○三年度上訴
字第七二六、七二八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一
○○年度偵字第六九九三號、追加起訴案號：同檢察署一○三年
度蒞追字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、張江山、吳武智、許清恭、許欽耀關於原判決犯罪事實部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張江山上訴意旨略以：張江山於審理時已坦認違反政府採購法之一切犯行，相較於其餘同案被告始終飾辭狡辯，犯後態度更為良好，原審就易科罰金之折算標準，卻與其餘同案被告相同，顯然違反比例原則。上訴人吳武智、許清恭上訴意旨略以：（一）、張江山於偵查中之陳述未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定無證據能力，原判決遽認審理時已到庭接受詰問，認其於偵查中之陳述有證據能力，適用證據法則已有違誤。（二）、證人陳石勝於偵查中之陳述雖經具結，但未經吳武智、許清恭於審理時踐行對質詰問，已違反憲法第八條、第十六條之正當法律程序，有刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所謂「顯不可信」之情形。原審以吳武智、許清恭在審判中不請求詰問證人陳石勝，即逕認陳石勝於偵查中經具結之陳述有證據能力，亦違背證據法則。（三）、原判決所引通訊監察錄
音譯文，其中與吳武智相關之內容，均未述及吳武智共同參與圍標之事實，亦未提及本件涉及之「育英國小勵志大樓Ａ耐震補強工程」（下稱育英國小工程標案）採購案；而與許清恭相關者，僅張江山之片面陳述。以上均不足作為吳武智、許清恭有罪之補強證據。原判決僅以共犯張江山、陳石勝之自白為吳武智、許清恭不利認定之唯一依據，有適用法則不當之違誤。（四）、原審諭知吳武智、許清恭之有期徒刑，如易科罰金，以新台幣（下同）二千元折算一日，較實務上通常諭知一千元折算一日為重，違反比例原則。上訴人許欽耀上訴意旨略以：（一）、許欽耀與許清恭為恆發營造有限公司（下稱恆發公司）合夥人，須於文件上核章，二人間僅有借牌陪標之犯意聯絡，而許清恭代表恆發公司出席，許欽耀始終不知其餘被告間如何定價圍標情事，至多成立政府採購法第八十七條第五項之借牌陪標罪，原判決遽論以同條第三項詐術圍標罪，適用法則顯有違誤。（二）、許欽耀與張江山、陳石勝等人彼此間不認識，卷附通訊監察錄音譯文內容，並無許欽耀之對話，且民國九十九年七月二十八日亦查無許欽耀前往育英國小投標，實係合夥人許清恭私自與張江山、陳石勝等人有詐術圍標之犯意聯絡，何況，恆發公司未得標，許欽耀與許清恭並無詳細之合夥內容，審理中才會有先後陳述不一之情節，自應採有疑唯利被告之原則，排除政府採購法第八十七條第三項之罪行，就許清恭逾越犯意聯絡範圍之詐欺圍標部分無須負責云云。
惟查：原判決依憑上訴人張江山於審理時之自白，證人陳石勝、王金龍、李正義之證述，上訴人吳武智、許清恭、許欽耀之部分供述，參酌卷附之通訊監察錄音譯文、育英國小工程標案開標作業簽到表、育英國小勵志大樓Ａ耐震補強工程開標議程紀錄、育英國小開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、陳石勝所填具之郵政國內匯款單、投標廠商印模單、退還押標金申請單、投標廠商切結書、綜合營造業登記證書、台灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書、第一類票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書、財政部臺灣省南區國稅局營業稅繳款書、綜合營造業登記證書、經濟部公司執照、屏東縣政府營利事業登記證、標單等證據資料，資以認定張江山、吳武智、許清恭、許欽耀有如其犯罪事實所載，知悉原判決附表編號三所示之九十九年七月間屏東縣內埔鄉育英國小工程標案須符合政府採購法第四十八條第一項之規定公開發包，渠等均無參與投標之真意，竟與陳石勝（嗣已死亡）、王金龍、李正義、黃川枝（上三人均由台灣屏東地方法院另案審結），共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由黃川枝提供仕川營造有限公司（下稱仕川公司，黃川枝係負責人）之公司執照及投標所需資料，透過王金龍與張江山、
吳武智聯繫；另由吳武智聯繫許清恭，輾轉自許欽耀處取得恆發公司（李正義係公司負責人）之公司執照及投標所需資料，張江山則出借穎哲營造有限公司（下稱穎哲公司，張美莉係公司負責人）之公司執照及投標所需資料予陳石勝，經張江山與陳石勝共同決定上開三間公司之投標價格後，分別由王金龍填寫仕川公司投標書後前往投標、吳武智填寫恆發公司投標書後由許清恭持之投標、陳石勝以穎哲公司名義投標，形式上符合有三家投標廠商參與育英國小工程標案，致不知情之辦理採購業務人員誤信已達法定門檻而開標，使陳石勝所借用之穎哲公司因而得標，使開標發生不正確之結果等情，因而維持第一審關於論處張江山、吳武智、許清恭、許欽耀共同犯政府採購法第八十七條第三項之詐術圍標罪刑部分之判決，駁回張江山、吳武智、許清恭、許欽耀此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：（一）、育英國小工程標案開標前，張江山與陳石勝已以電話聯繫合意，其等通話提及「育英的」、「再二家」、「已經準備好了」；及開標前一日張江山與吳武智之通聯內容，則為張江山拜託吳武智之事項，吳武智已準備好，開標當日上午張江山吩咐吳武智「那個要讓它開」、「硬要讓它開就對啦」，並經吳武智應允等情。又開標當日下午，許清恭詢問張江山：「我現在拿過去就好了？」，而張江山答以「直接拿過去就好」、「寄零點九八」，有通訊監察錄音及其譯文在卷可稽，復勾稽張江山、陳石勝之證述及供述內容（見第一審卷第一三七頁至第一四一頁），堪認吳武智、許清恭均參與本件之詐術圍標。（二）、許欽耀固辯稱許清恭逾越二人犯意聯絡範圍之詐術圍標罪部分，其不應負責，然其於偵訊時已供述因育英國小工程標案金額較大，於投標前先行與許清恭談妥，至於第一審及原審時對該案或稱係自己上網查詢、或稱經許清恭告知，其辯詞反覆不一，復與其他證人之證述不符，不足採信。因認張江山、吳武智、許清恭、許欽耀確有原判決事實所示對於育英國小工程標案詐術圍標之犯行，而以張江山、吳武智、許清恭、許欽耀於原審所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。張江山、吳武智、許清恭、許欽耀上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：（一）、被告以外之人，無論係共同被告、共犯、被害人，凡就被告被訴犯罪事實相關之重要事項，依其本人實際體驗而為相關陳述，本質上即為證人。檢察官於偵查中縱非以證人身分傳喚，該被告以外之人所為陳述內容，倘已具有上開證人之性質，依刑事訴訟法第一百八十六條第一項規定，除有法律上不得令其具結之事由外，原則上固應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟衡諸被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人
，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，所為之陳述，均無須具結，而於具有同法第一百五十九條之二規定之「特信性」與「必要性」時，仍得作為證據，則其等於檢察官偵訊中所為之陳述，倘反而因未依法具結，而一概認無證據能力，即顯然失衡。從而，被告以外之人於檢察官偵訊中，未經依法具結所為之陳述，如具有上開「特信性」與「必要性」時，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二同一法理，即非不得例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，以符立法本旨（一○二年九月三日、本院一○二年度第十三次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。則共同被告於檢察官訊問時，對其他被告被訴之犯罪事實所為相關陳述，性質上即與證人之證詞無異，其若未依法具結，而以其陳述有刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之「特信性」與「必要性」時，亦具有證據能力。原判決就共同被告張江山於偵查中之陳述，其身分既非證人而未具結，對於其他共同被告吳武智、許清恭等人被訴犯罪事實部分，仍有證據能力，未就該等陳述有無上開「特信性」與「必要性」，詳予論述說明，容有未當。然參酌檢察官訊問張江山前，均依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且偵訊筆錄均交閱覽無訛始簽名等外部客觀情況觀察，足認其係出於自由意志而陳述，出於「真意」之信用性獲得確切保障。綜合張江山記憶陳述之正確性，彼此互核大致相符，應具有較可信之特別情況，又為證明吳武智、許清恭是否涉犯本罪所必要，原判決認為張江山於偵訊時，以被告身分未經具結之陳述，有證據能力，其所持理由，雖未盡相符，然結論則無二致，不能指為違法。吳武智、許清恭上訴意旨㈠指稱原判決認定張江山之審判外陳述有證據能力，違反證據法則云云，並非適法之第三審上訴理由。（二）、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」問題。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法並未規定，檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。又刑事案件被告對證人之
詰問權，固為訴訟上之基本權利，惟是否結問證人，當事人有處分權。本件證人陳石勝於偵查中之證詞，並無顯有不可信之情況，依法即具有證據能力。稽之原審審理期日筆錄，吳武智、許清恭及其等辯護人於審判長提示陳石勝偵查中之陳述訊問有無意見，均主張「沒有意見」，並未聲請詰問陳石勝（見原審一○三年度上訴字第七二六號卷第一三二頁）。上訴意旨指稱陳石勝於偵查中之證詞，未經上訴人詰問，並無證據能力，原判決據為論罪之證據，有所違誤云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）、共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。原判決已敘明政府採購法第八十七條第五項之罪，「指單純借牌之行為，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第三項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責論處」。則許欽耀縱係基於與許清恭單純借牌之犯意聯絡，然其對育英國小工程標案中恆發公司之標單親自用印，使許清恭等人持之投標，已積極參與詐術圍標之構成要件行為，原判決論以詐術圍標罪之共同正犯，並無許欽耀上訴意旨所指稱之違誤。（四）、易科罰金之折算標準，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟未逾越刑法第四十一條第一項所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於張江山、吳武智、許清恭所犯之共同詐術圍標罪，維持第一審分別論處張江山及許清恭有期徒刑六月、吳武智有期徒刑四月，並均諭知有期徒刑如易科罰金，均以二千元折算一日，既無濫權及逾越法定範圍情事，且已敘明第一審斟酌張江山、吳武智、許清恭分別為瑞明土木包工業、協順土木包工業、益昌土木包工業之負責人，從事政府標案及土木工程，有相當之資力（見第一審一○一年度訴字第一二○二號刑事判決第二七頁倒數第十一至第七行），因而諭知渠等論處之有期徒刑如易科罰金，以二千元折算一日，原審認為適當，予以維持，自不能任意指摘為違法。張江山上訴意旨及吳武智、許清恭上訴意旨㈣之指摘，係以自己之說詞漫事指摘，顯非適法之第三審上訴理由。（五）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之
取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定張江山、吳武智、許清恭、許欽耀有其事實欄所示之犯行，已說明其所依憑之證據及理由等情明確，且其論述說明各情均無上訴意旨所稱適用法則不當之情事。張江山、吳武智、許清恭、許欽耀上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。貳、張江山及張美莉關於原判決論處其等共同違反政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪上訴部分：
刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。張江山及張美莉所犯共同意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標之妨害投標罪（張江山五罪；張美莉六罪），原審係維持第一審依政府採購法第八十七條第五項後段論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。張江山及張美莉關於此部分提起上訴，顯為法所不許，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 江 振 義
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 二 日
Ｅ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網