最高法院刑事判決 一○四年度台上字第四八五號
上 訴 人 陳南璋
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一０三年十一月十三日第二審判決（一０三年度
上訴字第八三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二
年度偵字第二四０九四、二四七二五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於其附表（下稱附表）編號⒊所示販賣第二級毒品，以及持有第二級毒品逾量部分之科刑判決，改判仍論處上訴人陳南璋同附表編號⒊所示犯販賣第二級毒品罪刑（量處有期徒刑），又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑；並維持第一審論處上訴人犯同附表編號⒈、⒉所示販賣第二級毒品二罪刑（均量處有期徒刑）之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審或原審供承本案販賣毒品甲基安非他命予林明養及持有甲基安非他命逾量之犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已逐一敘明其認定事實之心證理由，並依憑證人林明養於偵訊及第一審時指證係向上訴人購買三次毒品甲基安非他命，第三次即為附表編號⒊所示等旨之證詞，勾稽上訴人於第一審時坦認其情及卷附相關通聯紀錄等證據資料為補強證據，就如何得以證明上訴人確有該次販賣毒品予林明養之事實，於理由內敘明其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，並就上訴人其後於原審否認該次販毒之辯解，以及證人林明養於警詢時供稱僅向上訴人購毒二次等旨證詞，均非可採，亦於理由內為論述、指駁，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上
訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，難謂有何違背法令之情形。原判決勾稽卷內證據資料，已說明採信證人林明養指證係與上訴人為三次毒品交易之證詞，參酌卷內其他證據之佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備。又販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，縱尚未收取款項，無礙其罪名之成立。原判決就如何認定上訴人有販賣毒品甲基安非他命營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際有否獲利或獲利若干，無礙其有前揭販賣第二級毒品各犯行之認定，無理由不備之違法。上訴意旨猶以無附表編號⒊販賣毒品之事實及原判決未說明其有牟利意圖之理由，指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、每一行動電話之基地台均可收發一定區域之電話通訊，並非基地台所在地點始為行動電話使用者於撥打、接收電話當時之實際位置，此為公眾週知之事實。原判決係認定附表編號⒊之毒品交易時間為「102年9月3日晚間8時35分『後之某時許』」，並本諸其職務上已知之事實，敘明尚難以林明養及上訴人所使用行動電話之發話、受話基地台位置與交易地點基地台位置不同，遽謂其等無法聯繫或進行毒品交易之理由，所為論斷無悖於常情，且稽之原審筆錄之記載，審判長於調查證據完畢，諭知開始辯論時，檢察官即針對辯護人所指通訊基地台位置與交易地點之問題，指出僅時間差距，於車程上非無可能（見原審卷第八九頁背面），繼由上訴人及其辯護人依序辯論，難謂原審未予當事人就此有陳述意見之機會，自不得執此為上訴第三審之合法理由。㈢、毒品危害防制條例第十七條第二項規定犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。原判決以上訴人於第一審及原審雖就附表編號⒈、⒉販賣毒品之事實為認罪表示，惟於警詢時否認其情，於檢察官偵訊時並已明確供稱僅係應林明養之要求給予毒品，林明養係交付為其討債之款項，否認有販賣毒品情事，上訴人於警詢及偵訊時顯均未對自己所涉犯販賣毒品甲基安非他命之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述，原審綜其供述全旨，以難認於偵查中自白犯罪，不符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之要件，已敘明其理由，與卷附資料悉無不合（見警㈡卷第十七頁，第二四０九四號偵查卷第七五頁背面、第七六頁），未予減刑，無所指不適用法則之違法。㈣、量刑輕重，
屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原判決以上訴人之責任為基礎，已具體審酌其持有毒品甲基安非他命之數量非微，對毒品擴散具潛在危害性，兼衡其素行、教育程度，暨犯後坦承該部分犯行等一切情狀，而為所示刑之量定，既未逾越法定刑度或濫用權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，同係法院依審判職權，得為自由裁量之事項，故未酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。原審審酌上訴人上揭所犯情狀，認無可憫恕之事由，未予酌量減輕其刑，縱未說明其理由，不能指為違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞而為事實之爭辯，並對原審採證認事及前述自由裁量之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，屬得上訴於第三審法院之案件，而本件既從程序上駁回上訴，上訴人請求本院就該部分，依刑法第五十九條規定酌減其刑，自無從審酌，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 二 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 吳 燦
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 二十四 日
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