最高法院刑事判決 一○四年度台上字第四五一號
上 訴 人 章意清
李佩思
共 同
選任辯護人 曾冠銓律師
劉衡慶律師
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國一○三年七月二十四日第二審判決（一○二年度金上重訴字第
四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第
三七五二號、一○一年度偵字第一五三九至一五四二號〈原判決
誤載為一○一年度偵字第五五二六號〉），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決將第一審判決關於諭知上訴人章意清、李佩思（ 下稱上訴人二人）均免訴部分撤銷，發回第一審法院。已詳 敘其撤銷發回所憑之依據及其論斷之理由。從形式上觀察， 尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：上訴人二人以同一方式之經營行為，自任職 於亨太管理顧問有限公司（下稱亨太公司）延續至任職於富 林投資管理顧問有限公司（後更名為富林環球資產管理顧問 有限公司，下稱富林公司）期間，迄富林公司於民國九十七 年一月八日被搜索為止，均繼續為之。縱亨太公司於九十二 年十二月十一日曾被查獲，亦未因此中斷。是其等行為本質 具備反覆、延續實行之特徵，客觀上符合一個反覆、延續性 之行為概念，自應就上訴人二人自亨太公司起至富林公司任 職期間內反覆延續非法經營銷售金融商品之行為，評價為包 括一罪之集合犯，而為原審法院一○○年度金上重更㈠字第 一二號確定判決（下稱前案，章意清部分經最高法院於一○ 二年三月二十一日以一○二年度台上字第一一五六號判決， 從程序上駁回上訴確定）效力所及。參以最高法院八十八年 度台非字第一九六號、九十年度台非字第三二二號、九十五
年度台非字第三一八號、一○三年度台非字第二三一號判決 意旨，均不以「為警查獲」為集合犯中斷犯行之事由，自應 為免訴之諭知，原審撤銷第一審關於上訴人二人之免訴判決 ，並予發回，有適用法則不當之違法等語。
四、惟查：原判決已說明案件曾經判決確定者，應為免訴之判決 ，係指同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否 受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無 罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪 ，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分， 固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審 理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全 部之犯罪事實。且係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經 判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分 重行起訴，亦應諭知免訴之判決。又學理上所稱之集合犯， 係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成 要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延 續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性 犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為， 例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念 者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式 ，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單 數，僅成立一罪。惟集合犯固因其行為特質而評價為包括一 罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍 須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具 有密切關係，且依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當 者，始足當之，否則仍應予以併合處罰。尤以行為經警查獲 時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其 包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起 意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合 犯論。經查上訴人二人於亨太公司經營期間之九十年一月間 起，至九十二年八月間止，各於其任職期間，共同非法經營 期貨顧問事業及期貨經理事業，經前案判決均論上訴人二人 以共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧 問事業及期貨經理事業罪，章意清處有期徒刑一年六月，減 為有期徒刑九月；李佩思處有期徒刑一年，減為有期徒刑六 月，緩刑二年。李佩思部分未據上訴而確定；章意清部分上 訴後，經本院從程序上駁回上訴確定，有前開判決及原審法 院被告前案紀錄表在卷足憑。細繹前案與本案犯罪事實，上 訴人二人固均以反覆延續非法經營、銷售金融商品之集合犯
意，共同犯非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，然前 案係亨太公司負責人黃開源僱用上訴人二人於九十年一月間 起至九十二年八月間止，共同犯違反期貨交易法第一百十二 條第五款之罪；而本案犯罪事實則係另覓董事長及董、監事 而籌設富林公司，遷移辦公地址後，另上訴人二人自九十三 年三月間起，涉犯違反期貨交易法第一百十二條第五款之罪 （上訴人二人）、銀行法第一百二十五條之罪（章意清）或 證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之罪嫌（上訴人 二人），是二者公司名稱不同、負責人不同、公司住址不同 ，經營時間先後有別，係不同之營業主體，僅經營型態相同 而已。可知，亨太公司至九十二年十二月底已形同瓦解，其 二人自九十三年三月間起，以富林公司名義營業，是否仍得 認與前案具集合犯之包括一罪關係，已非無疑。況前案經法 務部調查局於九十二月十二月十一日在亨太公司（台北市） 、台中分公司及高雄分公司執行搜索，扣得相關證物。章意 清、李佩思亦先後於九十三年一月三十日、同年二月六日接 受調查，均經詢問人告知犯罪嫌疑及所犯罪名，至遲自該時 起，其等已有明確受非難之認識，其包括一罪之犯行應認至 此終止。嗣於本案之九十三年三月三十日後猶於富林公司經 營非法銷售金融商品等業務之犯罪，是否非另行起意，尚非 無疑。章意清復就亨太公司遭搜索後，另行設立富林公司、 變更辦公室地址之緣由，供稱：伊過去因亨太案件違反期貨 交易法，所以伊不想擔任負責人承擔責任。過去有一些優秀 主管，希望公司及伊給優秀主管一些機會，所以伊就幫主管 成立公司，找負責人，希望這些主管可以對自己之行為負責 ；因為亨太公司被搜索後，員工害怕，所以公司解散，變更 地址後重新營業等語。益徵亨太公司遭搜索後，原即在亨太 公司任職之上訴人二人已有行為受非難之認識。又其等為規 避法律責任，另尋得王昌玲、李世安、陳秀娥擔任人頭負責 人，亦據證人陳懷真、王昌玲、李世安、陳秀娥分別陳明在 卷。倘上訴人二人係於搜索後決意正當經營，何須如此，益 徵其二人之包括一罪之犯行，應至亨太公司經搜索後即已終 止，其等於另行成立富林公司營業期間之行為，是否仍得認 係前案犯意之延續，非無疑義。再者，上訴人二人係共同涉 犯非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，至其等被訴違 反銀行法第二十九條規定，而犯同法第一百二十五條第一項 部分，及被訴違反證券交易法第十八條第一項規定，涉犯同 法第一百七十五條部分，均經前案不另為無罪之諭知，此部 分既非有罪判決，自無從以實質上一罪或裁判上一罪之前案 一部事實已經判決確定，對於構成一罪之後案部分，亦依審
判不可分原則而認已判決確定。況上訴人二人本案被訴非法 經營期貨顧問事業及期貨經理事業以外之部分，究與其等所 犯非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業部分，有何裁判上 或實質上一罪之關係，原審未加說明，遽認已為前案判決既 判力所及，亦有所誤會等由。認檢察官此部分上訴為有理由 ，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分不當之免訴判決，且 為顧及其等之審級利益，爰予發回第一審法院，更為審理。 經核於法並無違誤。上訴意旨援引本院八十八年度台非字第 一九六號等判決，主張「為警查獲」並非集合犯中斷犯行之 事由云云。惟各該案之具體犯罪情節，與本件未盡相同，自 難比附援引，至其餘上訴意旨則係徒憑己見，而為原判決如 何違法之指摘，要非上訴第三審之適法理由，難謂已符合首 揭法定上訴要件。本件上訴人二人之上訴俱違背法律上之程 式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 二十四 日
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