最高法院刑事判決 一○四年度台上字第四五○號
上 訴 人 吳信中
選任辯護人 李岳霖律師
謝孟釗律師
尤伯祥律師
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三
年十月十六日第二審判決（一○三年度上訴字第二九一號，起訴
案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵緝字第三六九、三
七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、共同殺人部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人吳信中有如原判決事實欄 所載與王躍凱（經第一審法院另案判處罪刑，上訴後，經原 審駁回上訴，復提起第三審上訴，由本院以九十九年度台上 字第三二四一號判決，從程序上駁回上訴確定）、藍家偉（ 已死亡）共同非法持有制式手槍、子彈，及殺害被害人吳善 九之犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決 ，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同殺人（累犯） 罪刑（處有期徒刑）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行及其所辯各 節認非可採，亦詳加論述、指駁。從形式上觀察，尚無足以 影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）、原判決既認上訴人於大陸地區錄製 影音光碟之內容，係「被告於審判外之自白」，將之引為認 定犯罪之依據，自應依法調查，嚴格踐行刑事訴訟法第一百 六十四條第一項、第一百六十五條第一項、第二百八十八條 之一及第二百八十八條之二所定提示並告以要旨之程序，俾 予上訴人辯論證據證明力之適當機會。惟稽之原審審判筆錄 ，就第一審勘驗上訴人於大陸地區錄製光碟之勘驗筆錄，審 判長係與另案勘驗王躍凱警詢錄音筆錄、判決書、起訴書及 不起訴處分書等資料，一併提示，並非逐一提示、詢問上訴
人意見，亦嫌籠統，更未予上訴人辯論證據證明力之適當機 會，與上開規定不合，所踐行之訴訟程序違法。（二）、王 躍凱自民國九十六年六月二十五日下午二十三時五十分遭警 方逮捕，遲至翌日上午十時五十分始為詢問，歷時逾十一小 時，顯有違刑事訴訟法第九十三條之即時訊問義務，且警方 未依法踐行告知義務，侵害其緘默權。原判決未說明此部分 法定程序之違背是否影響於王躍凱警詢陳述之證據能力，有 理由不備之違誤。（三）、原判決採用秘密證人Al（人別資 料詳卷）之警詢筆錄，為認定上訴人犯罪之證據，然就Al何 以具備證人保護法第四條第一項之要件，而有保密身分之必 要，全無說明，卷內亦未見原審就此等要件事項為何必要之 調查，即引為不利於上訴人之論據，與最高法院一○○年度 台上字第五八六四號判決意旨有違，自有調查未盡及判決理 由不備之違法。（四）、原判決理由二已載明：上訴人辯稱 ：「剛好我身上有九十萬元（新台幣，下同），所以我就給 他（指王躍凱）九十萬元……」等語，縱加上王躍凱先前向 上訴人借用之十萬元，亦不過一百萬元。原判決理由三之（ 八）卻謂：上訴人自承交付王躍凱一百十二萬元云云；其事 實欄亦認定上訴人實際交付一百十二萬元。前後記載相互牴 觸，有判決理由矛盾之違誤。（五）、原判決事實欄載述： 王躍凱將上訴人告知內容轉知藍家偉，上訴人遂與王躍凱、 藍家偉成立共同殺人之犯意聯絡等情，惟王躍凱究竟如何轉 知藍家偉、轉知內容為何，均僅有王躍凱一面之詞，欠缺補 強證據，原判決逕以王躍凱單一之供述，認定上訴人之犯罪 ，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決 既認王躍凱於警詢時陳稱：上訴人曾交付槍、彈之說為不實 ，何以認其於同一次警詢所稱：上訴人要求伊轉交殺人酬金 予藍家偉，要求伊轉知藍家偉勘查地形應注意事項云云之陳 述屬實。足見原判決認定上訴人犯罪，實有重大違誤，且原 判決認王躍凱有關上訴人交付槍、彈之證詞並非真實，未究 明此項瑕疵是否足以動搖王躍凱所為不利於上訴人之陳述， 併有調查未盡及理由不備之違誤。（六）、原判決有下列理 由不備等違法情形：1 、依證人陳臆貴、周貝芬、李政賢、 劉明芬之警詢陳述顯示，吳善九與台北縣淡水鎮（已改制新 北市淡水區）之緣道觀音廟於九十六年一月間即已和解，之 後並無糾紛，上訴人縱記恨吳善九拿錢不辦事，亦不可能於 此項和解成立後另萌殺機，原判決疏未審酌上開和解事實， 率憑楊明昌、Al之警詢陳述，遽認上訴人有殺害吳善九之犯 意。2 、上訴人於該光碟自白所稱受李政賢指使犯下本案云 云，既非屬實，又緣道觀音廟與吳善九於本案發生前已達成
和解，是上訴人於該光碟自白所稱受李政賢指使犯下本案一 語，即與卷內資料不符而非真實，則何以能認其餘自白情節 仍屬真實，該光碟之自白有重大瑕疵，並足以影響本案犯罪 動機之認定，原判決並未交代其取捨該自白之心證理由。 3 、上訴人對吳善九之不滿尚難認已臻血海深仇，而由藍家偉 於遭警圍捕之際舉槍自戕之事實，益見並無上訴人買兇殺害 吳善九之情事，且從藍家偉個性兇狠，平日不但擁槍自重， 在本案之前即已屢犯槍擊案，又依王躍凱所言，藍家偉與吳 善九本有深仇大恨，是其確有可能自行起意殺害吳善九，原 判決未審酌調查藍家偉自行起意殺害吳善九之可能性，亦有 違誤。（七）、原判決既已認定上訴人並未交付槍、彈予王 躍凱、藍家偉等情；卻又稱：上訴人係持有槍、彈之共同正 犯云云。並未說明其認定上訴人共同持有槍、彈之具體行為 為何。又原判決載述王躍凱、藍家偉持槍、彈殺害吳善九， 乃上訴人可預見且無違其本意云云，係將持有槍械與殺人複 合為一個子句，導致其文義不明，而有理由不備、理由矛盾 之違法。（八）、藍家偉實際行兇之行為，與所謂上訴人策 劃之殺人計畫，大相逕庭，則上訴人如何與王躍凱、藍家偉 有犯意聯絡與行為分擔，成立殺人共同正犯，原審未予調查 ，亦未於判決內說明，有調查未盡及理由不備之違法。（九 ）、原判決事實欄記載：上訴人因處理緣道觀音廟違建拆除 事宜，與吳善九結怨而萌生殺意云云。依其理由欄所載，係 以證人楊明昌、A1之警詢筆錄內容與上訴人之偵、審供述大 致相符等情為其論斷依據。惟上訴人於偵、審供述，並無揚 言「作掉」吳善九等陳述，原判決理由之說明與所引上訴人 偵、審供述不符，有判決理由矛盾之違誤。（十）、證人楊 明昌之警詢陳述，屬傳聞證據，無證據能力。上訴人之原審 辯護人於原審審判期日，已爭執該筆錄之證據能力，原判決 卻謂：辯護人無爭執云云。原判決所為認定與審判筆錄之記 載不符，有理由矛盾之違法。（十一）、原判決稱：上訴人 與王躍凱教唆竊盜，復與王躍凱、藍家偉共同殺人，並認上 訴人所犯教唆竊盜與殺人罪，應予分論併罰云云。惟教唆竊 盜與共同殺人兩者，應屬裁判上一罪，而有上訴不可分原則 之適用。原判決予以併罰，有適用法則不當之違誤等語。四、惟查：（一）、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證， 刑事訴訟法第四十七條定有明文。又同法第二百八十八條之 二規定，法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯 論證據證明力之適當機會，旨在使當事人及上開各訴訟關係 人，得就各項證據資料之憑信性及其與待證事項間之關聯性 表示意見，或請求調查反證或以其他適當方法爭執證據之證
明力，以落實當事人訴訟上之攻擊、防禦權利，俾法院據以 形成正確之心證。是其所指適當機會，應由法院依訴訟程序 進行之情形及程度而為判斷，祇要得以充分保障當事人訴訟 上之攻擊、防禦權利為已足，於每一證據調查完畢立即行之 ，固無不可，但法院（審判長）本其訴訟指揮權，苟認數證 據彼此間互相關聯，不宜強行割裂，而合併命辯論其證明力 ，無違法可言。再者，訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權 益，法院調查證據時，即令未依程序規定而為提示、詢問， 因屬有關證據調查之處分，倘無礙於被告防禦權之行使，亦 難謂為違法。況當事人及訴訟關係人如有不服，依刑事訴訟 法第二百八十八條之三，得向法院聲明異議。此調查證據處 分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所 為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重大，嚴重危害訴訟程序 之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，不 得執為上訴第三審之合法理由。卷查原審於審判期日，審判 長已就各項證據資料，對檢察官、上訴人及其原審辯護人逐 一提示、告以要旨，並詢問有何意見，有審判程序筆錄可按 （見原審卷二第一一九頁背面至第一三五背面），顯已依刑 事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項踐 行調查程序，並依同法第二百八十八條之一第一項、第二百 八十八條之二，分別予當事人、辯護人陳述意見或辯論證據 證明力之適當機會。關於上訴意旨（一）所述部分，經審判 長提示並告以要旨後，詢以有何意見？上訴人及其原審辯護 人均答稱：「沒有意見」等語（見原審卷二第一三四頁背面 ）。縱有合併提示之情形，惟上訴人及其原審辯護人並未就 該調查證據處分，向原審法院聲明異議，已失其異議權，又 該部分程序瑕疵並非重大，於上訴人防禦權之行使亦不生影 響，自不得執為上訴第三審之合法理由。（二）、被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一 項定有明文。卷查上訴人及其原審辯護人於原審對於證人王 躍凱、Al之警詢筆錄，均明示同意作為證據（見原審卷一第 一二○頁正、背面、第一二二背面、第一四一頁背面）。原 判決就上開部分，已於理由一之（二）敘明：經檢察官、上 訴人與其選任辯護人對於證據能力均無爭執。原審斟酌上開 證據之取得並非違法，如何認為作為本案證據亦屬適當，而 有證據能力等情。原判決此部分論述與證據法則並無違背。 至Al是否為依證人保護法保護之證人，與其證言有無證據能
力乃屬二事，自無庸審究。此部分關於證據能力之認定，亦 與上訴意旨所稱本院一○○年度台上字第五八六四號判決， 揭示「法院採取保密證人身分之措施，以秘密證人之方式進 行該人證之調查前，自應依職權調查客觀事實加以認定，並 於判決理由為必要之說明」之情形有別，自難比附援引。上 訴意旨（二）、（三）於法律審之本院，始就王躍凱、Al之 警詢筆錄之證據能力為爭辯，執以指摘原判決違法云云，殊 非上訴第三審之適法理由。（三）、原判決理由二記載上訴 人辯稱：「九十六年五月二十三日案發前半個月，有次王躍 凱聽我在抱怨吳善九，我要王躍凱找一群人去幫我教訓吳善 九，我原先是要給他三十萬元，王躍凱說找一群人三十萬元 怎麼夠，跟我要一百萬元，剛好我身上有九十萬元，所以就 給他九十萬元……」等語。係引述上訴人辯解之要旨。至原 判決理由三之（八）載述上訴人坦承因請王躍凱去給吳善九 「共共」（台語），有交付二十二萬元、九十萬元合計一百 十二萬元予王躍凱等語，此金額與王躍凱證述其收受之金額 相符等情，與原判決事實認定上訴人實際交付一百十二萬元 ，不生牴觸。上訴意旨（四）核係未依卷內訴訟資料所為之 指摘，難認係合法之第三審上訴理由。（四）、採證認事， 係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違 背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由， 即不能任意指為違法。原判決綜核上訴人之部分供述，及證 人王躍凱、A1、吳信甫（已更名吳東穎）、劉瑞芬、吳沛芸 等人之證言，卷附第一審勘驗筆錄（勘驗上訴人九十八年間 在大陸地區自行錄製之影音光碟）、台灣台北地方法院檢察 署相驗屍體證明書、檢驗報告、法務部法醫研究所解剖報告 、鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、鑑驗 書、相關函文及扣案之槍、彈等證據資料，憑以認定上訴人 確有本件共同殺人犯行。並敘明：上訴人因緣道觀音廟違建 拆除之事與吳善九結怨，曾揚言殺害吳善九，上訴人於案發 前除指示王躍凱上網調取吳善九照片、資料外，並與王躍凱 一同勘查吳善九服務處位置，又上訴人允諾並交付予王躍凱 之金錢甚鉅，顯非單純恐嚇、教訓之代價可比。再依藍家偉 持槍進入吳善九辦公室之行兇過程，藍家偉衝入吳善九辦公 室後即持槍連續朝吳善九射擊五槍，其中三槍更係近距離朝 吳善九身體上半部胸腔位置射擊，其欲置吳善九於死之意， 甚屬明確，豈是恐嚇、教訓行為。王躍凱嗣雖陳稱：藍家偉 說：「你沒看新聞喔！我是打他（指吳善九）的手，我那知 道也可能是因為痛吧！亂翻身我才打到他的要害」云云。此 無非係王躍凱事後避罪之詞，自無足取。上訴人所為：伊於
九十八年間在大陸地區自行錄製之影音光碟，是照著媒體報 導內容亂講的；伊只是要王躍凱恐嚇、教訓吳善九云云之辯 解，亦不足採信各等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論 駁，所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原 判決尚非僅憑王躍凱、A1之陳述，即為上訴人有此部分犯罪 之認定。又原判決就王躍凱於警詢所稱：上訴人要求伊轉交 殺人酬金予藍家偉，要求伊轉知藍家偉勘查地形應注意事項 等情；及其另陳稱：上訴人曾交付槍、彈予伊云云。經參酌 卷內相關證據資料，說明前者如何可以採信；後者無其他證 據可佐其證詞之真實性，不足採信，而為其證據之取捨，無 調查未盡與理由不備之違法可言。再者，原判決就上訴人九 十八年間在大陸地區自行錄製之影音光碟內容，說明其採取 之部分如何與事實相符，至上訴意旨所稱受李政賢指使犯下 本案云云部分，原判決既未採用，自無特別說明該部分如何 與事實不符之必要。上訴意旨（五）、（六）就原審採證、 認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，主張緣道觀音 廟與吳善九之糾紛已和解、藍家偉有自行起意殺害吳善九之 可能等事項，係以自己之說詞，持不同之評價或單純為事實 之爭辯，而為原判決違法之指摘，均非上訴第三審之適法理 由。（五）、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責 任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為 ，應共同負責。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接 發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決認定 上訴人與王躍凱基於殺人之犯意聯絡，由上訴人出資並與王 躍凱共同勘查吳善九服務處現場後，王躍凱嗣與藍家偉基於 殺人之犯意聯絡，除由其二人再勘查吳善九服務處現場外， 並由王躍凱提供作案所需贓車、金錢及槍、彈，上訴人雖未 直接與藍家偉聯繫，惟其等既係基於同一犯罪目的分擔行為 之一部，上訴人與王躍凱、藍家偉就殺人犯行，成立共同正 犯。再者，上訴人雖未提供槍、彈予王躍凱、藍家偉，惟其 花錢買兇殺害吳善九，王躍凱祇須將吳善九殺害，即達上訴 人之目的，至於王躍凱以如何方式殺害吳善九，應非上訴人 所關心，而上訴人亦自承：伊不知道王躍凱的槍、彈來源， 伊以前就知道王躍凱出門會帶槍等語。足見上訴人知悉王躍 凱平日即擁槍自重，王躍凱持有槍、彈並以槍擊方式殺害吳 善九，應為上訴人可預見，且縱王躍凱、藍家偉持槍、彈殺 害吳善九，亦無違上訴人之本意，其自應就王躍凱、藍家偉 持有原判決附表編號三所示手槍及編號五②所示子彈之犯行 ，與王躍凱、藍家偉負共同正犯之責。已說明上訴人與王躍 凱、藍家偉間就共同殺人、共同非法持有槍、彈（即藍家偉
持有用以殺害吳善九之槍、彈）之犯行，如何應成立共同正 犯之依據及理由。所為論斷於法尚無不合，亦無上訴意旨（ 七）、（八）所指調查未盡、理由不備、矛盾等違法情形， 就此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（六）、關於上訴 意旨（九）所述部分，原判決係參採上訴人於偵查中供稱： 沒有與吳善九本人協調緣道觀音廟違建事宜，吳善九的白手 套叫伊拿三十萬元給吳善九，白手套的名字伊不知道，地點 是在新店伊開的車子路海釣場，伊忘記聽誰說那地方有違建 要被拆除，剛好有朋友說這是吳善九處理的，拿了三十萬元 給自稱為白手套的人後，違建還是被拆了，伊有去跟白手套 要回三十萬元；好像有還伊十五萬元等語。及其於第一審供 稱為此事與吳善九有所糾紛，才找人跟吳善九「共共」（台 語）等情。因認證人A1之陳述與實情相符，可以採信。而為 上訴人係因緣道觀音廟違建拆除之事，經請託吳善九緩拆不 成而結怨，並揚言「作掉」殺害吳善九，請吳善九吃「花生 米」等情之認定。其理由之說明與所採之證據，並無上訴意 旨所稱矛盾之處。又原判決並非單憑楊明昌之警詢陳述，資 為該項認定之唯一證據，縱除去上訴意旨（十）所爭執之楊 明昌之警詢陳述，依所引卷存其他證據，仍應為同一之認定 。顯於判決結果無影響，上訴人執之指摘，參照刑事訴訟法 第三百八十條規定，不得據為合法之第三審上訴理由。（七 ）、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎， 以判斷其適用法律之當否。原判決依其所確認之事實，說明 上訴人所犯殺人、教唆竊盜二罪，犯意各別，行為互殊，如 何應予分論併罰之理由。其適用法律並無不合，上訴意旨（ 十一）執前揭二罪係一行為所觸犯，應有想像競合犯之適用 ，以指摘原判決違法云云，仍非上訴第三審之合法理由。（ 八）、其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據 證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己 之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，難認已符合首 揭法定之第三審上訴要件。上訴人此部分上訴違背法律上之 程式，應予駁回。
貳、教唆竊盜部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人教 唆竊盜部分，原審係依刑法第二十九條、第四十七條第一項 、第三百二十條第一項規定，論處其教唆竊盜（累犯）罪刑 （原判決此部分主文贅載「共同」字樣，理由欄亦贅引刑法 第二十八條），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案 件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法
院（至上訴意旨雖爭執此部分與前揭共同殺人部分，有裁判 上一罪之關係云云，惟關於其就共同殺人部分所提起之上訴 ，本院已從程序上予以駁回，有如前述），上訴人猶提起此 部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 十三 日
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