最高法院刑事判決 一○四年度台上字第四四九號
上 訴 人 陳耀森
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○三年十一月二十六日第二審判決（一○三年
度上訴字第一○六一、一○六二號；起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署一○二年度偵字第二八三五一號、一○三年度偵字第一
九五七號，追加起訴案號：同署一○三年度偵字第七一六三號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳耀森有如原判決犯罪事 實欄所記載與顏重發（經判處罪刑確定）共同販賣第二級毒 品甲基安非他命三次（即如原判決附表編號〈以下僅稱編號 〉1、6、12所示）、單獨販賣甲基安非他命十四次（即如編 號2至5、7 至11、13至17所示）之犯行，均為明確，因而撤 銷第一審關於其編號1、4所示部分之科刑判決，改判論處上 訴人如編號1、4所示之共同販賣第二級毒品、販賣第二級毒 品（均累犯）各一罪刑；另維持第一審論處如編號2、3 、5 至17所示之十五罪刑（均累犯，其中編號6 、12係犯共同販 賣第二級毒品罪，其餘均係犯販賣第二級毒品罪）之判決， 駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判之 二罪，與上訴駁回之十五罪，所處主刑部分，定應執行有期 徒刑十三年二月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定 犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認犯行部分之供詞及其 所辯各語認非可採，亦予論述及指駁。從形式上觀察，尚無 足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：（一）、原判決關於上訴人就編號15至17部 分，所為之自白是否具有證據能力，於其理由壹之八先稱： 上訴人於警詢、偵查及第一審中就此部分犯行所為任意性自 白，應均有證據能力云云；其後於理由壹之九則謂：上訴人 於偵查及第一審中所為任意性自白，均有證據能力等語。前 後所述不一，有理由矛盾之違誤。（二）、原判決認定證人
廖邦迪、林美華、蔡沛珊、郭萬泰（下稱廖邦迪等四人）於 偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力，惟漏未審酌檢察 官偵訊時，是否賦予上訴人或其原審辯護人在場行使詰問權 之機會，有違憲法所保障之基本人權及訴訟權。（三）、原 判決認定證人廖邦迪、郭萬泰於警詢時之陳述，有證據能力 云云。惟最高法院一○二年度台上字第二五七號判決，曾揭 示：「是否『具有可信之特別情況』，應依陳述時之外部客 觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任 意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止 夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務等各項，為整體 之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於『真意』之信用性 獲得確切保障。」之旨。原審未就前揭各項為整體之考量， 逕認其等證言有證據能力，有不適用法則之違法。（四）、 原判決就上訴人否認犯罪部分，認定上訴人有罪，均有違誤 ：1、關於廖邦迪（即編號1、3、4 ）部分：編號1，據證人 林建成、余金鎮於原審證稱：上訴人當時正在工作，不在台 中市東區等語。又通訊監察譯文僅記載廖邦迪要求上訴人打 電話給顏重發云云，並無毒品交易之磋商等行為，不應成立 共同正犯。且廖邦迪於原審已證述：當天好像沒有交易成功 等語，不應逕為認定上訴人有罪。編號3 ，廖邦迪於原審陳 稱：當日稍早曾購買毒品，但不夠用等情，復證稱：想不起 來那天後來有無完成交易云云，當日有無毒品交易，亦值存 疑，不應認定上訴人犯罪。編號4 ，原審更正毒品交易日期 ，卻未就更正一事提示予上訴人確認及辯論，自屬違法。況 證人顏重發於原審證稱：「那五百元（新台幣，下同）是廖 邦迪跟我借的，他是拿來還我的。」等語。足見與上訴人無 涉。2、關於林美華（即編號5至8 、11）部分：證人林美華 於原審證稱：警察一直踢伊椅子、一直重複放（電話錄音） ，伊覺得是疲勞轟炸等語。原審未為調查，有應於審判期日 調查之證據而未予調查之違法。編號5 ，林美華於原審證稱 ：當天有無毒品交易忘記了云云，復無其他補強證據，不應 認定上訴人有罪。編號6 ，林美華於原審證稱：當天打電話 要跟上訴人買甲基安非他命云云。惟從該通訊監察譯文以觀 ，並無任何關於毒品之暗語或約定，且又係直接與顏重發為 之，不應認定上訴人有罪。編號7、8、11部分，林美華證稱 ：原審認定毒品交易時間，都沒有毒品交易云云，又通訊監 察譯文亦無任何關於毒品之暗語或約定，並無積極證據足認 上訴人有罪。3 、關於蔡沛珊（即編號12）部分：證人蔡沛 珊雖證稱：那天打電話給上訴人，要向上訴人買云云，然既 無上訴人嗣後撥打電話給顏重發之通訊監察譯文可資佐證，
不應認定上訴人有罪。4 、關於郭萬泰（即編號15至17）部 分：證人郭萬泰於偵查中證稱：曾向上訴人買毒，上訴人不 想讓伊知道自己住所云云。惟從證人余金鎮、郭萬泰於原審 之證詞，郭萬泰早已知上訴人住處，足見郭萬泰偵查中之證 詞不實，且無其他補強證據，不應認定上訴人有罪。（五） 、上訴人於原審聲請證人廖邦迪、林美華作證，原審未予傳 訊，有調查未盡之違法。（六）、原判決就編號2、9、10、 13、14部分，上訴人已認罪，深知反省，原審量處重刑，有 違公平、比例及罪刑相當原則。（七）、上訴人之犯罪情狀 顯可憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，有判 決不適用法則之違誤等語。
四、惟查：（一）、原判決理由壹之八，係就上訴人於原審關於 其在警詢、偵查及第一審就編號15至17部分自白之任意性， 所為之爭執，說明各該自白如何均具任意性，而有證據能力 之理由。此與原判決理由壹之九，另就上訴人於原審爭執其 於偵查及第一審自白全部犯行之任意性，所為各該自白如何 有任意性，而有證據能力之論斷，二者並無矛盾之處。上訴 意旨（一）執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。（二） 、現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告 之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者， 僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之 使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資 補正，而完足為經合法調查之證據。卷查廖邦迪等四人於原 審均以證人身分具結後作證，上訴人委由其原審辯護人行詰 問程序，上訴人之詰問權已獲得確保（見原審卷二第十八頁 至第二九頁、第三十頁背面至第三八頁、第八十頁至第八四 頁）。原審就其四人於偵訊時之證詞，經調查後，採為判決 之依據，於法並無不合。上訴意旨（二）執以指摘，亦非適 法之第三審上訴理由。（三）、原判決關於證人廖邦迪、郭 萬泰於警詢時之陳述，已綜合其等陳述時之外部附隨環境、 狀況或條件等相關事項，認客觀上已具有可能信為真實之基 礎等情。敘明如何認具有「可信性」（即可信之特別情況） 之理由。所述與本院一○二年度台上字第二五七號判決意旨 ，不生牴觸。上訴意旨（三）執此指摘，尚非適法之第三審 上訴理由。（四）、採證認事，係事實審法院之職權，其對 證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復 已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判 決就上訴人於原審否認之犯罪事實（即如編號1、3 至8、11 、12、15至17所示）部分，綜核上訴人於偵查及第一審曾為 之自白，證人顏重發（關於編號1、6、12部分）之證言，證
人即各該次之購毒者廖邦迪等四人之證詞，並參酌通訊監察 譯文、通聯紀錄及扣案之證物等證據資料，而為上訴人有前 揭犯行之認定。並敘明：1、關於編號1部分，證人廖邦迪於 民國一○三年十月二十二日原審審理中作證時，距離一○二 年十一月十六日交易之時已近一年，其於原審就該次是否有 交易成功，有所不記憶或誤記，要在常情之內，尚難因此即 認廖邦迪先前所證不實。是其於偵查中所為與上訴人曾為之 自白、顏重發之證詞相符之證言，為可採信。2、就編號4部 分，顏重發於上訴人辯以：伊與廖邦迪並無金錢來往，那五 百元應該是廖邦迪欠顏重發云云後，始陳稱：那五百元是廖 邦迪跟伊借的，廖邦迪拿來還伊的云云，要係臨訟附和上訴 人辯解之詞，不足為上訴人之有利證明。3 、上訴人與林美 華原係男女朋友關係，據上訴人於原審陳明，則林美華當無 捏詞誣陷上訴人必要，反而有事後迴護附和上訴人辯解之虞 ，林美華於原審所為有利於上訴人部分之證詞，不予採信。 4 、編號12部分，證人蔡沛珊所證，與上訴人於偵查及第一 審自白情節相符，且與通訊監察譯文內容吻合，足見此次交 易乃係蔡沛珊表示要購買一千元之第二級毒品後，上訴人即 要蔡沛珊直接去其住處購買，其會叫其朋友（即顏重發）拿 甲基安非他命給蔡沛珊至為明確。5 、關於編號15至17部分 ，依上訴人於偵查及第一審之自白，證人郭萬泰於警詢、偵 查中之證述，佐以通聯紀錄，已足為上訴人有各該犯行之認 定。至郭萬泰是否曾至上訴人住處一節，並不影響於上訴人 有此部分犯罪事實之認定各等情。俱憑卷證資料逐一審認、 說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背 。又原判決並非僅憑廖邦迪等四人之指證，無其他補強證據 ，即行論罪。再者，原判決係採用證人林美華於偵查中所為 之證言，並未採用其於警詢之陳述。關於編號3 部分，原判 決已詳敘認定上訴人確有該部分犯行，所憑之證據及其認定 之理由。原判決既採用廖邦迪於偵查中所為不利於上訴人之 證言，自已不採上訴意旨所引其於原審中所為不相容之證詞 ，此為採證之當然結果。至於編號4 部分，原判決係參酌經 依法調查之卷內一○二年十二月九日通訊監察譯文，足證上 訴人與廖邦迪該次毒品交易日期係同年月九日無訛，爰將起 訴事實所載該次毒品交易日期（同年月七日），認定為同年 月九日，並說明該一認定，如何無礙於事實同一性之理由。 此部分係於不妨害起訴事實同一性之範圍內，認定犯罪時間 ，亦無上訴意旨所指之違法可言。上訴意旨（四）係就原審 採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自 己之說詞或持不同之評價，而為指摘，難謂係適法之第三審
上訴理由。（五）、當事人聲請調查之證據，事實審認其無 調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項以 裁定駁回之，或於判決理由予以說明。原判決就上訴人及其 原審辯護人聲請傳訊證人廖邦迪、林美華一節，敘明待證事 實已臻明瞭，如何再無調查該證據必要之理由。因欠缺調查 之必要性，原審未為調查，揆之前揭說明，不生上訴意旨（ 五）所指調查未盡之違法問題。（六）、刑之量定，屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，茍以行為人之責任為基礎 ，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度， 且無違背公平正義情形，即不能任意指為違法。原判決關於 編號2、9、10、13、14部分，以第一審判決之量刑並無不當 ，而予維持，已詳敘所憑之理由，核屬事實審法院自由裁量 權之行使，既未逾法定刑度，且無違背公平、比例及罪刑相 當原則之情事，要難指為違法。（七）、是否適用刑法第五 十九條酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 。原判決並未認上訴人所為符合刑法第五十九條規定，未予 酌量減輕其刑，屬原審裁量權之適法行使，不生違法之問題 ，就此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨， 係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事 項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難 謂已符合法定上訴要件，應認其上訴不合法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 十三 日
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