最高法院刑事判決 一○四年度台上字第四二二號
上 訴 人 劉華武
選任辯護人 林彥百律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０三年十二月十七日第二審判決（一０三年度
上訴字第七九九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０二
年度偵緝字第七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴 人甲○○有原判決事實欄所載之與王友義（經台灣雲林地方 法院判處罪刑，現上訴繫屬於原審法院）共同販賣第一級毒 品海洛因予林建平之犯行，甚為明確，因而維持第一審論上 訴人以共同販賣第一級毒品罪，於依累犯規定，就法定刑為 死刑、無期徒刑以外之刑加重其刑，再依刑法第59條規定減 輕其刑後，量處有期徒刑17年6 月之判決，駁回上訴人在第 二審之上訴。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯 罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供述及其所辯各 語認非可採，詳予論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無 足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：依證人林建平於第一審之證述，其不認識上 訴人，對是否曾指認上訴人照片，亦表示已無印象，而傾向 否定，且無法確定上訴人是否即為送交海洛因之人。而林建 平於檢察官偵訊時，因檢察官之誘導，始被動為係上訴人交 付海洛因之證述，其於檢察官偵訊時之指認非有效之指認。 又第一審勘驗警詢光碟之結果可證，林建平僅於王友義派「 少年仔」前來交易海洛因時，始見過綽號「少年仔」之人 1 次，之前並不認識亦未見過「少年仔」，而該日毒品交易時 間短暫，夜色昏暗下雨，其能否充分觀察到「少年仔」之外 貌，尚有疑問，且詢問警員未按內政部頒布之「警察機關實 施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定進行指認程序，於林建平 尚未指認上訴人前，即以肯定語氣自問自答「認識」，嗣亦 係由警員先為確認上訴人即為送交毒品之人之陳述，再由林
建平消極回應「嘿」，足認對林建平造成不當誘導及暗示， 影響指認之正確性及證人之記憶，亦非有效之指認。是林建 平之警詢指認具有嚴重瑕疵，無從形成對上訴人不利之認定 ，依此作成之警詢、偵訊筆錄，均屬審判外陳述，且無傳聞 法則例外之特別可信性要件，而無證據能力，原判決竟認林 建平於警詢及檢察官偵訊時之證述有證據能力，有違背證據 法則之違法等語。
三、經查：原判決依憑林建平於檢察官偵訊及於第一審之證述， 佐以王友義與上訴人、林建平間之通訊監察譯文及歷審勘驗 通訊監察光碟檔案之結果，並參酌上訴人亦承認於林建平所 指交易當日20時許，伊應王友義之要求至交易地點，見到一 輛豬肝色轎車，當晚伊與王友義間有通訊監察譯文所示通話 之供述等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認 定王友義與上訴人確有原判決事實欄所載之共同販賣海洛因 予林建平，且推由上訴人出面交付海洛因及收取價金之犯行 。並說明：依林建平於檢察官偵訊及於第一審之證述，參以 其與王友義通話中除「你要拿幾箱？」「2 箱。」（林建平 證稱係指海洛因2包）「小箱啊。」「2箱小箱嗎？」「那等 於4箱的份。」「小箱4箱啦，大箱的2箱啦。」「2箱啦2 箱 啦。」「這樣，你是要大箱的2 箱嗎？」「說一個大用的就 好了。」（林建平證稱：大的是指大包，大箱的2 箱是指＜ 新台幣，下同＞1千元的份量2包）等僅其二人知曉含意之隱 晦對話外，其二人對話內容多在確定身分、雙方所在位置， 約定由王友義派人前往見面及約定見面地點，確認駕駛車輛 特徵、是否已到達等，核與毒品交易因顧慮遭毒品查緝，而 刻意避免於電話中提及毒品之現實情況相當，足徵該二人約 定見面係為交易毒品無疑。而林建平施用毒品之前案紀錄， 亦可認林建平確實有取得毒品海洛因之必要，且王友義與林 建平間並無仇隙，林建平無誣陷王友義之動機。再觀以王友 義於與林建平聯絡買賣海洛因事宜（即上述「幾箱」之對話 ）後，王友義告知林建平，其會請人過去，並約定交易地點 ，隨後王友義再與林建平確認林建平是否抵達約定之交易地 點、所駕駛車輛之廠牌、顏色（林建平告以伊係駕駛TOYATA 牌豬肝色車輛），同期間，王友義以同一行動電話門號與上 訴人聯繫，告以林建平之綽號、所駕駛車輛之廠牌、顏色、 行車方向及林建平已否抵達等訊息，上訴人回稱有看到人走 過來了，伊過去等情，上訴人亦承認有受王友義要求，前往 交易地點，並與王友義有為通訊監察譯文所示之對話。足見 林建平於檢察官偵訊及於第一審所證稱：伊於民國101年5月 18 日晚上向王友義購買2千元之海洛因，王友義是派一名「
少年仔」到場交付海洛因，伊亦當場付清2 千元等語，信而 有徵，堪以採信。王友義於原審證稱：伊未提供上訴人海洛 因販賣予林建平，伊忘記通話內容做何事云云，係卸責之詞 ，不足採信，尚難憑為有利於上訴人證明之依據。復敘明： 依林建平於第一審之證言，其不認識上訴人，對是否曾經指 認上訴人照片一事，表示懷疑並傾向否定，且已完全無印象 ，無法確認交易當日送交海洛因之人是否即為上訴人；另經 第一審勘驗林建平之檢察官偵訊光碟檔案，顯示林建平於檢 察官偵訊時之指認，非有效之指認，而係在檢察官之誘導下 ，被動為是上訴人送交海洛因之證述，則林建平於檢察官偵 訊時之指認可採否，尚需視其警詢時指認之有效性。又林建 平本不認識其所稱之「少年仔」，係因王友義派「少年仔」 送海洛因，而見過「少年仔」1 次，以該次交易係在夜色昏 暗且下雨、時間短暫之情況下，林建平能否充分觀察到「少 年仔」之外貌，已有疑問；而根據第一審勘驗林建平警詢光 碟檔案之結果可知，警員於指認過程中，有不當之誘導及暗 示，影響指認之正確性及林建平之記憶，此一指認有嚴重瑕 疵。是林建平於警詢及於檢察官偵訊時對上訴人照片之指認 ，均不能作為對上訴人不利認定之依據。惟依通訊監察譯文 所示之上訴人與王友義間、林建平與王友義間之通話時序及 內容，並參酌上訴人之供述可證，王友義於與林建平約定交 易之數量、地點（即雲林縣口湖鄉謝厝村拔拉腳某菜脯工廠 前）後，王友義即指示上訴人前往，王友義且於確認林建平 即將抵達及所駕駛車輛特徵後，立即通知上訴人，以利上訴 人能順利認出林建平，王友義復要求已先抵達上開菜脯餅工 廠前之上訴人在該工廠屋簷下躲雨，又於林建平電告快要到 達約定地點之時，回稱「他騎摩托車在那裡等了」後，發話 予上訴人表示對方說「快到了」，上訴人表示「我知道」， 王友義再次重覆林建平所駕駛車輛之特徵，並要上訴人「回 來時要注意一下」，上訴人亦回稱：「我知道」，嗣上訴人 於與王友義之通話中詢問王友義，其有看到車，車內有2、3 人，其是否要過去？王友義則回以要先電話聯絡，王友義果 立刻致電林建平，詢問是否開車載2、3個人？並要求林建平 下車，稱：「不然他不知道你是哪一個」，林建平答應後， 王友義通知上訴人「他（林建平）現在下車，你有看到嗎？ 」，上訴人回以：伊有看到人走過來，穿紅衣？好啦，伊去 啦之語。應認上訴人確係受王友義之託前往交易地點，且於 林建平抵達後，其二人有下車碰面，參以林建平於第一審證 稱：伊所謂「少年仔」大概是30至35歲左右，上訴人大伊幾 個月而已，像這種跟伊差不多、同輩的，伊就叫「少年仔」
，像王友義年紀比較大的，伊就叫他「阿兄」，不是年紀少 伊很多的才叫「少年仔」等語，足認林建平所稱之「少年仔 」即為上訴人。上訴人辯稱：伊到現場看到豬肝色的車後就 離開，未與車上的人接觸云云，核與通訊監察譯文不符，無 足可採。並敘述認定王友義、上訴人對該次交易有營利意圖 之理由。所為論斷、指駁，俱有卷內證據資料可資覆按。上 訴意旨以業經原判決於其理由乙、二、㈣之2 明確說明摒棄 不用之林建平於警詢及檢察官偵訊時對上訴人照片所為之指 認（見原判決第10至12頁），爭執原判決採證違法，顯非依 據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由，難謂已符 合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 楊 力 進
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 十三 日
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