最高法院刑事判決 一○四年度台上字第四二一號
上 訴 人 吳永寧
選任辯護人 陳慶鴻律師
蘇小津律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國一０三年八月五日第二審判決（一０三年度上訴字第四一三號
，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第四二六
一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴 人吳永寧有原判決事實欄所示之與業經原審法院另案 （100 年度上訴字第143號，下稱前案） 判處罪刑定讞之楊清泉共 同對蔡燕林為殺人未遂犯行，甚為明確，因而維持第一審論 上訴人以共同殺人未遂罪，於依未遂犯規定減輕其刑後，量 處有期徒刑6年6月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已 敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由 。並就上訴人否認犯行之供述及其所辯各語認非可採，予以 論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果 之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：
㈠、證人即被害人蔡燕林雖於前案民國98年7 月10日之警詢中分 別證稱：伊確定相片中的上訴人就是砍殺伊的人等語，證人 即在場目擊之蔡燕林之父蔡全能於同日警詢亦證稱：伊確定 相片中的上訴人就是刺殺蔡燕林的人等語；惟其二人於前案 （偵查案號為台灣台南地方法院檢察署98年度偵字第 11793 號）98年11月26日檢察官偵訊時分別證稱：伊不確定何人拿 刀刺殺伊云云及伊真的看到楊清泉拿刀刺蔡燕林，那時上訴 人站在旁邊云云。該二人之證詞前後不一之情形，於前案檢 察官偵查確認上訴人未涉本件殺人未遂犯行，僅對楊清泉提 起公訴，而對上訴人為不起訴處分前，皆已存在；蔡全能、 蔡燕林父子翻異前詞，即非屬刑事訴訟法第260條第1款規定 所謂之發現新證據，自不得據此再對上訴人起訴。原判決未
為不受理判決，卻為實體裁判，有同法第379條第5款規定之 法院受理訴訟不當之違法。
㈡、證人於審判外先後不一之陳述，若不符合傳聞例外之規定， 而欲作為彈劾證據者，依刑事訴訟法第166條之1第3項第6款 、第166 條之2第2項之規定，應於詰問或反詰問時，就該審 判外不一之陳述，提出詰問或反詰問，以辯明證人陳述之證 明力，始能成為證人審判中證言之彈劾證據。原判決以蔡全 能、蔡燕林於前案之警詢陳述，作為其等於前案審判中證言 證明力之彈劾證據，卻以本案第一審已詰問該二證人而無再 行詰問之必要為由，否決上訴人傳喚蔡全能、蔡燕林之聲請 ，即遽以其等於前案警詢中之證述作為彈劾證據，認定其等 於前案審判中有利於上訴人之證詞不足採信，有判決違背證 據法則之違法。
㈢、原判決所引用之上訴人測謊鑑定報告，係於100年4月25日前 案第二審準備程序中，上訴人以證人身分同意接受測謊而作 成，因前案第二審受命法官當日並未依刑事訴訟法第186 條 第2 項規定，踐行告知上訴人於該案作證時得拒絕證言之程 序，僅以證人身分詢問上訴人是否願意測謊，該測謊鑑定報 告自無證據能力，原判決引為認定上訴人有罪之依據，有適 用證據法則不當之違法。又因測謊鑑定並無再現性，至多僅 可作為偵查手段，審判上尚無法以之作為認定犯罪事實之基 礎，原判決卻以蔡燕林及上訴人之測謊鑑定報告，作為認定 上訴人有罪之依據，顯有違背嚴格證明法則之違法。㈣、原判決事實記載：「雙方遂發生扭打，隨後楊清泉與吳永寧 先暫行離開…。未久，楊清泉即偕同手持利刃之吳永寧返回 小吃店外」，認定本件殺人未遂犯行係發生於上訴人與楊清 泉相偕離開台南市○○區○○路0 段00號「黑白切小吃店」 （下稱小吃店）後又復返之時，與其理由乙、壹之二，引用 蔡燕林證稱：上訴人就跑出去穿越大馬路，然後就沒看到人 ，伊等還在小吃店門口跟楊清泉又講了3至5分鐘，上訴人就 被一個年輕人騎乘機車載過來等語相齟齬，有判決理由矛盾 之違法。
㈤、原判決以楊清泉之前案第二審確定判決，作為認定上訴人犯 共同殺人未遂之依據，然該案判決係專就楊清泉之犯行加以 認定，上訴人於前案僅有一次以證人身分接受庭詢，從未以 被告身分接受審理，若單以未受完整程序保障之他人確定判 決，作為上訴人論罪科刑之依據，除違反直接審理原則，亦 侵害上訴人防禦權及接受公平審判之權利。又本案判決理由 未就上訴人與楊清泉間如何具有殺人之事前同謀或事中合意 等共同正犯之犯意聯絡加以論證，亦未就所援引之證據與事
實認定有何關連性加以說明，有判決理由不備及悖於證據裁 判法則之違法。
㈥、蔡全能、蔡燕林均已自承與上訴人於本案發生時係第一次見 面，過去並不相識，而當日係其等與楊清泉間因土方生意糾 紛致生衝突，實與上訴人無涉。且楊清泉於原審作證時，對 頂替及殺人合意之細節內容均以「不記得」回應，卻僅一再 堅持其係為上訴人頂罪，所為證述之可信度已有疑問；又楊 清泉已有殺人未遂、傷害、過失致死等前科，竟無視可能遭 處重刑，而同意為從無暴力前科之上訴人頂罪，實有違常情 ，顯見本案係因楊清泉為脫罪所捏造，原判決採證有違經驗 法則等語。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷 ，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決主要 依憑蔡燕林、蔡全能各於前案第一審之部分證述，該二人於 前案第二審、本案檢察官偵訊及第一審之證詞，共同正犯楊 清泉於本案第一審、第二審之部分供證，並參酌對蔡燕林施 行急救程序之醫師楊博任於前案第一審之證述、楊清泉、上 訴人、蔡燕林、蔡全能等人於前案偵查期間之98年8月4日簽 立之和解書、蔡燕林之相關病歷資料、診斷證明書等證據資 料，為綜合判斷，本於調查證據所得心證，分別定其取捨， 已詳為記載認定上訴人確係於事發當時持刀猛力刺戳蔡燕林 背部、胸部、腹部等處4 刀之人，而與楊清泉共同犯殺人未 遂犯行之理由。並說明：蔡全能於案發翌日之98年5 月20日 、同年5月23日及同年7月10日警詢時均證稱：係上訴人持刀 刺殺蔡燕林等語，且於上訴人個人戶籍及相片影像資料、口 卡片上簽名指認上訴人，復手繪所見上訴人所持刀子之形狀 ；蔡燕林於98年6 月15日及同年7月1日警詢時亦指稱：持刀 之人為年約30多歲男子，非楊清泉等語，並依警方提出之口 卡片指認持刀之人為上訴人。惟該二人在簽立上開和解書後 ，蔡全能於98年11月26日前案檢察官偵訊時及前案第一審99 年5 月19日審理時，改稱：係楊清泉持刀刺殺蔡燕林云云； 蔡燕林於98年11月26日前案檢察官偵訊時雖未陳述遭何人持 刀刺殺，然亦陳稱：楊清泉已承認有錯了，他不是故意的云 云，且於前案第一審99年5 月19日審理時改稱：看到楊清泉 手上拿約15至20公分長的東西云云。蔡全能、蔡燕林於簽訂 和解書後顯有更改先前警詢陳述之情形。再參以上訴人及楊 清泉於原審亦均承認和解時有支付新台幣（下同）40萬元予 蔡全能父子，其中30萬元由楊清泉支付，另10萬元為上訴人 分攤，則蔡全能、蔡燕林於本案檢察官偵訊及第一審所述：
伊等是因與楊清泉、上訴人和解，為取得40萬元賠償金，始 附和楊清泉、上訴人之要求，而於前案為與先前警詢不同之 陳述等語，確有所據。楊清泉於原審證稱：伊想道義上幫忙 付30萬元，因為事情因伊而起，是伊邀上訴人去的，伊道義 上要負責等語，亦符合事理。且前案第二審判決認定蔡燕林 係遭上訴人持刀刺傷，改判論處楊清泉共同殺人未遂罪刑， 早經本院於101 年12月6日以101年度台上字第6276號程序判 決駁回楊清泉第三審上訴而確定，蔡全能、蔡燕林自無於本 案偵、審中為迴護楊清泉而設詞誣陷上訴人之必要，可徵蔡 全能、蔡燕林、楊清泉於本案偵、審中所為之相關證述具有 高度之憑信性，堪以採信等情。復於載述認定上訴人有殺人 犯意之依據及理由後，敘明本案肇因於楊清泉與蔡全能間之 土方買賣糾紛，雙方相約在小吃店談判，楊清泉偕同上訴人 前往，談判中發生衝突，楊清泉遭蔡燕林之兄蔡燕章出手掌 摑，並發生扭打，楊清泉不甘受辱，上訴人因而相挺，要非 無因，惟以扭打當時雙方人數而言，楊清泉與上訴人應係居 於劣勢，其二人乃暫先離開小吃店，嗣引爆肢體衝突之蔡燕 章已先離開小吃店而不在現場，僅留蔡全能及蔡燕林在場正 要離開，楊清泉與上訴人見狀，乃基於共同殺人之犯意聯絡 ，由上訴人持刀刺殺尚留在現場之蔡燕林，實有其前因後果 ，楊清泉於見蔡全能、蔡燕林走到店外正要離開時，口出三 字經並說「給他死（台語）」之際，上訴人即持刀衝撞蔡燕 林並以之刺殺蔡燕林背部2 刀、胸部1刀、腹部1刀，致蔡燕 林受有危及生命之傷害，再觀以蔡全能於見上訴人持刀刺蔡 燕林，自後抱住上訴人，大喊把刀搶走之時，楊清泉無任何 阻止或搶奪上訴人持刀之動作，可認上訴人與楊清泉間確有 殺人故意之犯意聯絡及行為分擔等語。所為論斷，俱有卷內 資料可資覆按，其採證認事無何違反經驗、論理等證據法則 之違誤可言。
㈡、原判決已於理由甲、壹說明前案上訴人固經檢察官於99年 1 月4 日為不起訴處分確定，惟該不起訴處分後，楊清泉於其 本人被訴之前案第二審審理時翻異前詞，改稱：伊並未拿刀 殺人，係上訴人持利刃殺傷蔡燕林等語，並於本案檢察官偵 訊時仍證稱：持利刃殺傷蔡燕林係上訴人等語，蔡全能於前 案第二審審理時亦證稱：拿刀殺人的是上訴人，伊之前稱楊 清泉，是因楊清泉來和解時，要伊這樣說，與一審所述不符 是楊清泉當時要伊等說不實在的話等語，且蔡全能、蔡燕林 嗣於本案檢察官偵訊時亦為相同之證述，檢察官因其等於上 開不起訴處分後所為之供證，認上訴人涉有本案犯罪嫌疑而 再行起訴，並無不合等情。所為論述核與卷存資料相符。按
不起訴之案件，非發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第26 0條第1款規定，不得對於同一案件再行起訴，所謂新事實或 新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯 罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件。依卷內資料 ，共同正犯楊清泉於前案檢察官對上訴人處分不起訴前，未 曾為上訴人有參與本件犯罪之供詞，則楊清泉於嗣後改為與 前案偵查中相異而不利於上訴人之供證，自屬上訴人經前案 不起訴處分後始發現之新證據，且與蔡全能、蔡燕林所為不 利於上訴人之陳述相符，檢察官因認上訴人有本案之犯罪嫌 疑，再行起訴，難謂於法有違。原判決此部分之論述雖稍欠 明白，仍與受理訴訟不當或理由不備之違法情形並不相當； 上訴意旨㈠擷取其中片斷，徒憑己見，執為指摘，尚非適法 之第三審上訴理由。
㈢、不符合傳聞例外規定之被告以外之人於審判外之陳述，依刑 事訴訟法第155條第2項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事 實之實體證據，但參酌同法第166 條之1第2項、第3項第6款 、第166條之2等規定於行詰問時容許以陳述人先前不一致之 陳述作為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭 執該被告以外之人於審判中陳述之證明力。從而當事人等為 辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之 人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾其在審判 中所為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相 符之心證之參考。而此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據 ，並無嚴格證明法則之適用，自無所謂於詰問或反詰問時， 就該審判外不一之陳述，提出詰問或反詰問後，始能使之成 為彈劾證據資格之問題。況本案第一審已給予當事人及上訴 人之選任辯護人詰問蔡全能、蔡燕林之機會，檢察官、上訴 人之選任辯護人於第一審之詰問程序中亦皆有就蔡全能、蔡 燕林於警詢中之陳述為詰問、反詰問，有本案第一審筆錄在 卷可稽（見第一審卷第89頁背面、第91頁背面、第94頁正面 、第95頁背面、第96頁正面、第111頁背面至第112頁）。原 判決以蔡全能、蔡燕林於警詢之陳述，參以上開和解書簽訂 之時點，說明該二人於前案檢察官偵訊及第一審之部分證述 為不可採，並未違證據法則。上訴意旨㈡對彈劾證據為不同 之解釋，且忽視本案第一審筆錄之記載，要非適法之第三審 上訴理由。
㈣、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因受 限於記憶能力、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院 仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認 其全部均為不可採信；倘其基本事實之陳述，若與真實性無
礙時，仍非不得予以採信。原判決引用蔡全能於前案第二審 所為：在小吃店談判後，楊清泉他們有先離開然後再來，這 裡剩下伊、蔡燕林，對方他們再來等語之證述（見原判決第 10頁倒數第7列至倒數第6列），認定本件係發生於上訴人與 楊清泉相偕離開小吃店後又復返之際，並說明就案發當時上 訴人返回現場後有將蔡燕林推倒，楊清泉於案發時亦有在場 ，口出三字經並說「給他死」（台語），上訴人隨即持刀刺 戳蔡燕林身體前後共4 刀，蔡全能見狀有抱住上訴人等重要 基本事實，蔡全能、蔡燕林於前案第二審及於本案偵、審中 所述內容相吻合，衡諸案發當時，事出突然，蔡燕林被砍殺 ，身心受創，蔡全能則親眼目睹己子遭刺殺急於阻止上訴人 行兇，飽受驚嚇之餘，於事後回憶案發經過細節，實難期待 能鉅細靡遺完整陳述全部過程之細節，因此縱於枝節處有所 出入，並無妨礙上訴人於案發時持刀刺戳蔡燕林身體4 刀等 基本事實之認定（見原判決第22頁理由乙、壹、六之㈢）。 又原判決主要係以蔡燕林、蔡全能上揭證述，佐以共同正犯 楊清泉於本案偵、審中之證述，並參酌蔡燕林確受有如原判 決事實所載之穿刺傷等傷情之事實，作為認定犯罪事實之依 據。原判決引用楊清泉之前案有罪確定判決，僅係在說明該 案既經確定，蔡全能、蔡燕林自無於本案偵、審中為迴護楊 清泉而設詞誣陷上訴人之必要，要非以楊清泉之確定判決作 為認定上訴人本案犯罪事實之基礎。且原判決對於上訴人及 否認與上訴人有犯意聯絡之楊清泉如何有共同為本件犯行之 動機，暨其二人間如何有犯意聯絡及行為分擔，均於理由內 詳予說明，均見前述。上訴意旨㈣、㈤、㈥，係就原判決明 白論斷之事項，或原審採證認事之職權行使，或與判決本旨 無關之枝節問題，專憑己見，泛指為違法，俱非適法之第三 審上訴理由。
㈤、證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據 法則或尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍 應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決， 即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本 件原判決認定上訴人與楊清泉有本件共同殺人未遂犯行，係 以蔡全能、蔡燕林、楊清泉上揭證述，及蔡燕林確受有穿刺 傷等傷害之事實，再參酌上揭和解書簽訂之時點等，作為主 要證據。原判決理由乙、壹、二及三之㈠至㈣，於綜合該等 主要證據，已明確認定蔡全能、蔡燕林、楊清泉前揭證述有 高度憑信性，且蔡全能、蔡燕林所為不利於上訴人之證詞堪 以採信後，另於上述㈣末尾固有提及上訴人、蔡燕林於前案 第二審審理時之測謊鑑定結果 （見原判決第8頁至第16頁）
，惟本件縱除去該等測謊鑑定結果，綜合案內其他所有之事 證，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自 亦不能執對該非屬必要性證據之指摘，而資為第三審上訴之 合法理由。
㈥、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會， 其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法 第196 條定有明文。又事實審法院得本於職權裁量之事項， 而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合前開證據為判 斷，已足認定上訴人犯行，且第一審已傳喚蔡燕林、蔡全能 ，予上訴人及其辯護人以詰問之機會，檢察官及上訴人之辯 護人於第一審之詰問程序中皆有就蔡全能、蔡燕林於警詢中 之陳述為詰問、反詰問，亦見前述，原審認別無訊問之必要 ，而未對蔡全能、蔡燕林再進行證人之詰問、訊問程序，為 無益之調查，由審判長於審判期日當庭諭知合議庭評議結果 ，認第一審已對蔡全能、蔡燕林進行過詰問程序，無再行詰 問之必要 （見原審卷第157頁背面），亦無應於審判期日調 查之證據未予調查等判決違背法令之情形可言。上訴意旨㈡ 有關指摘原審未依聲請傳訊蔡全能、蔡燕林部分，亦顯非適 法之第三審上訴理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係 就原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純 事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說 明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 楊 力 進
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 十三 日
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