最高法院刑事判決 一○四年度台上字第四○三號
上 訴 人 邱俊源
陳建億
伍素妙
上 列一 人
選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師
劉韋宏律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一０三年十月二十八日第二審判決（一０三年
度上訴字第六九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０
二年度偵字第二九五九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人邱俊源共同販賣第一級毒品罪刑部分（即附表四）之判決，改判認其一行為犯販賣第一級毒品、轉讓禁藥等罪，仍依想像競合犯關係，從一重論處邱俊源共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年），及維持第一審論處邱俊源販賣第一級毒品二罪罪刑（累犯，處有期徒刑八年、七年十月），上訴人陳建億幫助販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑三年十月），邱俊源、上訴人伍素妙共同販賣第一級毒品三罪罪刑（均累犯，依序各均處有期徒七年十月、十五年二月），又論伍素妙、陳建億共同販賣第二級毒品二罪罪刑（伍素妙，累犯，處有期徒刑七年六月及七年四月；陳建億處有期徒刑三年八月及七年二月）部分之判決，駁回該部分其等在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對陳建億否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實
性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑邱俊源於偵審之自白；伍素妙於警詢之供述及原審審理中之自白；陳建億於偵查及原審審理時就附表二、附表五編號１之自白，證人李永來、吳泰緯、王清永於偵查中之證述、卷附邱俊源使用之0000000000號、伍素妙使用之0000000000、0000000000號、王清永使用之0000000000號行動電話通訊監察書、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證相片、扣案物品相片、自願受搜索同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室民國一０三年一月十七日調科壹字第00000000000 號鑑定書（記載扣案米白色粉末檢出第一級毒品海洛因成份）、高雄市立凱旋醫院同年月三日高市凱醫驗字第26786號、同年月十三日高市凱醫驗字第26904號濫用藥物成品檢驗鑑定書（依序記載扣案白色粉末檢出第一級毒品海洛因成份及白色結晶物檢出第二級毒品甲基安非他命成份）等證據資料，及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認邱俊源確有如附表一、二販賣第一級毒品海洛因、與伍素妙如附表三共同販賣第一級毒品海洛因，如附表四同時共同販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行；伍素妙與陳建億並有附表五共同販賣第二級毒品甲基安非他命，另陳建億有幫助邱俊源販賣第一級毒品之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就陳建億具有幫助意思，客觀上提供車輛載送前往，係促使邱俊源販毒實現之幫助行為，參與販賣毒品罪之構成要件以外行為；再其另依伍素妙指示將甲基安非他命交付王清永，並欲收取價金，主觀上知悉伍素妙欲販賣第二級毒品，並參與販賣構成要件之行為，應有與伍素妙共同販賣第二級毒品之犯意，亦於理由內詳予說明，所為論斷，無違論理法則及經驗法則，核無上訴意旨所指違法情形存在。（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。上訴人等及其辯護人於原審對原判決所引用之證據資料，均同意作為證據，有其等準備程序筆錄在卷可憑（見原審卷第一０一頁），原審於審酌上開證據之取得具有任意性，又與待證事實具有關聯性及適當性，因認卷內證據均具有證據能力，而採為證據，亦已說明其依憑，並無違誤。邱俊源上訴意旨指摘原判決對於通訊監察譯文、李永來、吳泰緯之證述如何均有證據能力及得予採信均未敘明，尚有判決理由不備之違誤等情，乃徒憑己見，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之，固為刑事訴訟法第四十三條之一第二項前段所規定，但應僅限於對犯罪嫌疑人之筆錄，並不包含其以外之第三人，觀諸該條文意甚明。經查王清永於警詢時，係以證人身
分為供述（見偵一卷第一九０至一九三頁），縱其由偵查員陳建霖獨力製成筆錄，難謂於法有違；至上訴人等之警詢筆錄製作之程序，固有陳建億所稱違反前揭第四十三條之一第二項規定之微疵情形，惟原判決並未引用陳建億之警詢供述，另邱俊源、伍素妙於原審審理時均自白不諱，本件縱除去其二人之警詢證言，亦不影響原判決之認定。再伍素妙、陳建億依序於一０二年十二月二十七日（陳建億上訴理由狀誤載為同年二月二十七日）、一０三年二月二十一日之偵查時之供述，均係以被告之身分供述，有其二人之偵查筆錄可按（見偵查卷一第一二六至一二七頁、偵查卷二第一五八至一五九頁），檢察官未命其等具結，並無違誤。陳建億上訴意旨以原判決未審查上開證據之適當性或敘明有證據能力之理由，顯非依據卷內證據資料所為具體指摘。（四）毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。原判決已說明伍素妙就附表三、五之犯行，於警詢及偵查中，均否認犯罪，或稱籌資一起購買，或稱免費提供；另陳建億於第一審及原審均否認該附表五編號２之犯行，原判決因認伍素妙、陳建億該部分並非於偵查及審理中均自白，未依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，並無上訴意旨所指不適用法則之違誤。（五）刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，原審如未適用該項規定酌減其刑，並不生違背法令之問題。原判決已敘明上訴人等明知毒品將戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍分別為上揭犯行，對社會及他人身體健康所生危害甚鉅；及參酌本件毒品之種類、交易對象、次數、數量、販賣所得，邱俊源於偵審時之自白、伍素妙於原審之
自白等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，且就其等販賣第一級毒品部分，依刑法第五十九條之規定，分別酌量減輕其刑之理由。邱俊源上訴意旨主張原審僅依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，卻未依刑法第五十九條之規定再予減輕刑度，其量刑違反比例、平等原則及罪刑相當原則；伍素妙上訴意旨亦謂其係受邱俊源指揮，並非毒品提供者，未曾獲得不法利益，卻被判處與指揮者邱俊源相當之刑，原判決顯未就刑法第五十七條各款之規定審酌各等情，其等所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（六）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 二 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 十一 日
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