最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 吳東翰
屠純正
邱乾隆
邱乾濰
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一０三年四月七日第二審更審判決（一０一年度上
更㈠字第一六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六
年度偵字第二九０三０、三０二六五、三０四七八號，九十七年
度偵字第八九七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠邱乾隆被訴於民國九十五年七月間某日交付賄賂，邱乾隆與邱乾濰被訴於九十六年九月一日交付賄賂，吳東翰被訴於九十五年七月間某日及九十六年九月一日收受賄賂與包庇聚眾賭博部分；㈡邱乾隆與邱乾濰被訴交付賄賂予屠純正，暨屠純正部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決關於㈠邱乾隆被訴於九十五年七月間某日 交付賄賂，邱乾隆與邱乾濰被訴於九十六年九月一日交付賄 賂，吳東翰被訴於九十五年七月間某日及九十六年九月一日 收受賄賂；㈡邱乾隆與邱乾濰被訴交付賄賂予屠純正，暨屠 純正收受賄賂）部分：
一、本件原判決以公訴意旨略謂：㈠、被告邱乾隆、邱乾濰有其 理由欄壹、三所載之因與陳仕韋（經判決免刑確定）經營賭 博性電子遊戲場，為避免遭警方查緝，邱乾隆與陳仕韋於九 十五年七月間某日，由陳仕韋出面交付新台幣（下同）二萬 元賄賂予吳東翰收受，邱乾隆與邱乾濰另於九十六年九月一 日由陳仕韋出面交付賄賂二萬元予吳東翰收受等情；因認邱 乾隆、邱乾濰所為係涉犯修正前之貪污治罪條例第十一條第 三項、第一項之非公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌 ；吳東翰涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款、第七條規 定之有調查職務之人員違背職務收受賄賂罪嫌云云。㈡、邱 乾隆、邱乾濰有其理由欄壹、四所載於九十六年三月二十五 日、二十六日間某晚交付三十萬元賄賂予被告屠純正收受等 情，因認邱乾隆、邱乾濰所為係涉犯修正前之貪污治罪條例 第十一條第三項、第一項之非公務員關於違背職務之行為交 付賄賂罪，屠純正涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款、 第七條之有調查職務之人員違背職務收受賄賂罪嫌云云。惟
經審理結果，認無積極證據足認被告等四人有上開犯行，因 而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判諭知其等均無 罪；固非無見。
二、惟查：對向犯（例如收受賄賂與交付賄賂）之一方所為不利 於被告（對向犯之他方）之陳述，為擔保其真實性，依刑事 訴訟法第一百五十六條第二項規定之同一法理，自仍應認有 補強證據以證明其確與事實相符之必要性。所謂之補強證據 ，應如何之評價，實務向採「綜合判斷」說，不得割裂評價 ；亦即祇要補強證據資料非與認定犯罪事實毫無關連或竟相 枘鑿而不得為認定事實之依據者外，即使就單一證據為觀察 ，均尚不足以形成正確心證，但如該等證據與對向犯所為之 供述證據，具有互補性與關連性，自應就全部之證據資料， 相互印證，為綜合之觀察判斷，苟在經驗法則上得以佐證其 所陳述之犯罪事實為真實者，即屬充足，並不以構成要件事 實之全部獲得補強為必要。又審理事實之法院對於被告有利 、不利之證據應一律注意，並綜合全案證據資料，本於經驗 法則以定其取捨，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存 在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，並應 將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；否則有判決 理由不備之違法。
㈠、上開㈠（邱乾隆於九十五年七月間某日，及於九十六年九月 一日與邱乾濰交付賄賂，吳東翰於該二日收受賄賂）部分：1、 關於邱乾隆是否有於九十五年七月間某日及於九十六年九月 一日與邱乾濰，經由陳仕韋各交付二萬元予吳東翰收受，依 原判決載認之證據資料：除行賄者陳仕韋於偵、審中之指證 外，尚有⑴、邱乾隆、邱乾濰，及證人吳嘉恩之證述；⑵、 吳東翰於改制前法務部調查局北部地區機動組（下稱調查局 ）分別供稱：①「陳仕韋在九十五年五、六月間第一次約我 見面時，有提到要我關照電通店，我是在下班時穿便服去的 ，陳仕韋那時候有拿一包香菸要給我，對我暗示香菸盒裡有 東西」（見偵字第二九０三０號偵查卷㈡第九十八頁）；② 「當天（指九十六年九月間）我是有應陳仕韋之邀約，在R& BPUB的店外路邊與他見面」（見偵字第二九０三０號偵查卷 ㈡第九十四頁）；③「我有在九十六年九月一日，跟陳仕韋 在新南路的R&B 的門口碰面」各等語（見偵字第二九０三０ 號偵查卷一第二二三頁）；⑶、吳東翰、陳仕韋間九十六年 九月一日以行動電話相約見面之通訊監察譯文。⑷、吳東翰 於九十六年十一月一日傳「休息了」之簡訊予陳仕韋，告知 警方可能臨檢（實際係對砂石業臨檢，詳如無罪部分之所述 ）。
2、 觀之上開證據，除陳仕韋就有向其他股東報告於九十五年七 月間及九十六年九月一日各交付二萬元賄款予管區警員，經 核與邱乾隆、邱乾濰、證人吳嘉恩所證相符外；陳仕韋於調 查局、偵查中就交付賄款經過係分別證稱：⑴、「我大概是 從九十五年七月左右開始，每月付二萬元給吳東翰……」、 「……向他表示我有開設電通市娃娃城，我是負責人……希 望他網開一面，讓我繼續經營……我就把錢放在事先準備好 的煙盒內，我跟他說『你的煙不要忘了拿』，他就拿走裝著 錢的煙盒」（見偵字第二九０三０號偵查卷㈠第一四九、一 六八頁）；⑵、「這次見面（指九十六年九月一日）的目的 ，我就是要拿二萬元給吳東翰，而新南路的 R&B，就是我前 述請他喝酒的 PUB……那次他還是拿了我二萬元，但這也是 最後一次給他錢」、「九十六年九月一日我打電話給吳東翰 ……是最後一次給他錢」、「……在新南路的 R&B的門口給 吳東翰」各等語（見偵字第二九０三０號偵查卷㈠第一四九 、一七一、二二二頁）；上開陳仕韋之證述與吳東翰前開供 述，二人就第一次見面時，陳仕韋有提到要吳東翰關照電通 店，並拿出一包香菸給吳東翰，香菸內有錢等之陳述似屬一 致；又就九十六年九月一日凌晨二人有相約在 R&B門口見面 ，二人陳述似屬一致；僅就第一次見面時之時間及吳東翰有 無收下香菸盒，九十六年九月一日見面時，陳仕韋有無交付 賄款等二人供述不符。
㈡、上開㈡（邱乾隆、邱乾濰交付賄賂予屠純正收受）部分：1、 關於邱乾隆、邱乾濰是否有於九十六年三月二十五、二十六 日間交付三十萬元賄賂予屠純正收受，依原判決載認之證據 資料：
⑴、就綽號「阿信」者（吳世傑之小弟）是否連人帶槍為屠純正 帶走部分：
①證人吳世傑於調查局、偵查中供稱：「九十六年三月二十三日 ……我看到『阿信』被警員『阿正』（指屠純正）拉進他私人 轎車開走。我衝到電通店裡，很大聲的向陳仕韋喊叫，我的朋 友連人帶槍被警察帶走，要他們趕快處理，給我一個交待（代 ）」等語（見偵字第三０四七八號偵查卷㈠第一三三、一四０ 頁）；②證人吳嘉恩於偵查中供稱：「九十六年三月二十三日 ，陳仕韋打電話告訴我，吳世傑小弟被警察『阿鄭』（指屠純 正）抓走，因為身上有槍，請我打電話給『阿鄭』，我就打電 話給『阿鄭』，當時『阿鄭』跟被抓的小弟在車上，『阿鄭』 還問我為何知道這件事情，我說是陳仕韋跟我講的，『阿鄭』 說他現在沒空，就將電話掛掉，過了一會，『阿鄭』打電話給 我說小弟他會放掉」（見偵字第三０二六五號偵查卷第十六頁
）；③屠純正於調查局、偵查中均供稱：「九十六年三月二十 三日，吳老闆（指吳嘉恩）有打電話給我，問我是不是有帶走 一位『小仕』（指陳仕韋）的朋友，問我被我帶走的人身上是 不是有槍，我回答說我有帶走一個『小仕』的朋友」（見偵字 第三０四七八號偵查卷㈠第七十九、一０六頁）。⑵、就屠純正在火鍋店與吳嘉恩談論槍枝贖回部分：①證人吳嘉恩於偵查中供稱：「我們（指陳仕韋、邱乾濰與吳嘉 恩）決定以金錢去換回槍，決定先問十萬元可不可以…卡拉OK 內，我就把股東的意見跟『阿鄭』說，說那一把槍不是我們的 ，要把槍還給人家，『阿鄭』就覺得十萬元太少」（見偵字第 三０二六五號偵查卷第十七頁）；②屠純正於調查局、偵查中 供稱：「在火鍋店我與吳嘉恩見面時，在陳仕韋到場前，吳嘉 恩曾經問過我，那名被我帶走的小弟身上究竟有沒有槍，如果 有的話，應該一、二十萬元就可以解決了吧」（見偵字第三０ 四七八號偵查卷㈠第一六二、一六七至一六八頁）。⑶、就「阿平」至檳榔攤拿走三十萬元部分：
①證人陳仕韋於調查局供稱：「我與吳老闆約在邱乾濰檳榔攤見 面的，我把三十萬元的現金直接拿給吳老闆，邱乾濰也有看到 」（偵字第二九０三０號偵查卷㈡第二十三頁、第二十九頁背 面）；於第一審證稱：「在風采檳榔攤我有看到吳嘉恩將錢交 給『阿平』是吳嘉恩小弟…」、「…當時聽吳嘉恩說是吳世傑 跟『阿平』去咖啡廳」等語（見第一審卷一第二一０、二一五 頁背面）；②邱乾濰於第一審證稱：「吳嘉恩把錢拿給『阿平 』要給屠純正時，我們在現場」、「錢在檳榔攤，『阿平』拿 去」（見第一審卷一第二二五頁背面、卷二第八十一頁背面） 。
⑷、就「阿平」有在咖啡廳內交付三十萬元予屠純正部分：①證人吳世傑於調查局供稱：「『阿平』跟我一起去亞德里雅咖 啡廳，進去咖啡廳的時候，我看到『阿平』身上有帶一個牛皮 紙袋，與『阿正』碰面時，『阿平』就把牛皮紙袋放在桌上， 我向『阿正』表達歉意後，就告訴『阿平』其老闆吳嘉恩怎麼 交待（代）就怎麼做」、「牛皮紙袋裡裝的是錢，至於是多少 錢我不清楚」（見偵字第三０四七八號卷一第一三五頁）；② 屠純正於第一審審理供稱：「伊到亞德里雅咖啡廳，『阿平』 帶著吳世傑來」、「『阿平』介紹伊跟吳世傑認識」、「吳嘉 恩詢問伊說吳世傑向伊道歉，伊願不願意接受，我說好，我問 吳嘉恩要不要一起去，吳嘉恩說不願意去，吳嘉恩旁邊的『阿 平』說陪伊去」各等語（見第一審卷一第二六六頁背面、二六 七、二七０頁背面、二九三頁）。
2、 觀之上開供述證據：⑴、就吳世傑小弟綽號「阿信」是否連
人帶槍為屠純正逮捕部分，除有吳世傑證述外，並有吳嘉恩 之證述可資佐證，即屠純正亦不否認吳嘉恩有來電就此詢問 ；⑵、就屠純正曾在火鍋店與吳嘉恩談論槍枝贖回部分，此 為證人吳嘉恩所證實，即屠純正亦不否認在火鍋店內吳嘉恩 有談及此事；⑶、就「阿平」至檳榔攤拿走三十萬元部分， 陳仕韋與邱乾濰二人證述相符；⑷、就「阿平」有在咖啡廳 內交付三十萬元予屠純正部分，除有吳世傑證述外，即屠純 正亦不否認有在咖啡廳與吳世傑、「阿平」者見面；僅屠純 正否認「阿信」被其帶走時身上有槍，及其有收受三十萬元 。
㈢、上開㈠㈡就卷內相關供述證據之分析，倘若非虛：1、 對向犯雙方（吳東翰、陳仕韋）就第一次見面，陳仕韋有談及要吳東翰關照電通店，並拿出裝有錢之香菸盒；及二人就九十六年九月一日有在R&B門口見面之任意性供述已有合致；2、對向犯雙方（屠純正分別與吳嘉恩、吳世傑）就吳嘉恩在電話中有詢問屠純正「阿信」是否人及槍被帶走；在火鍋店內，吳嘉恩有向屠純正談及贖回槍枝；在咖啡廳內，吳世傑有帶「阿平」向屠純正道歉等之任意性供述已有合致；則就對向犯雙方不一之供述，1、 陳仕韋證稱：第一次吳東翰有取走香菸盒，吳東翰則否認並稱對陳仕韋加以訓誡；陳仕韋證稱：在R&B 門口以相同方法交付賄款，吳東翰則否認；2 、吳世傑證稱：伊大喊「阿信」被屠純正連人帶槍帶走，「阿平」在咖啡廳內有將裝錢之牛皮袋放在桌上，屠純正則否認上情；究竟上開供述不一，以何者比較符合一般健全之社會通念，自應綜合上開㈠㈡所列之證據資料，並就下列疑義： 1、吳東翰第一次既明知陳仕韋係要求關照非法之電通店，並交付賄款，倘為其拒絕，何以嗣後仍與之相互往來（吳東翰於調查局中自陳嗣後有見面幾次）； 2、九十六年九月一日二人（吳東翰、陳仕韋）何以約在R&B門口前見面？3、九十六年十一月一日吳東翰誤以警方要對非法電玩業者臨檢，竟傳簡訊告知陳仕韋？ 4、倘「阿信」身上並未帶有槍，屠純正既將人放回，何以吳嘉恩需在電話中與屠純正談及用錢贖回槍？何以屠純正需與吳嘉恩、吳世傑等人先後在火鍋店、咖啡廳內商談？何以吳嘉恩叫「阿平」者至檳榔攤拿三十萬元再與吳世傑一同至咖啡廳與屠純正見面？原判決未綜合全部卷證資料，審酌判斷，並釐清上開疑義，而將具有互補性之各項證據，割裂審查，徒以各個證據均尚不能單獨為全部犯罪事實之證明，而全盤予以否定，而為吳東翰、邱乾隆、邱乾濰上開部分，及屠純正有利之認定，其判斷證據證明力職權之行使，即難謂於採證法則及真實發現主義無違，且有判決理由不備之違誤。檢察官執以指摘原判決關於上開㈠㈡部分違法，為有理由，應認原判決關於上開部分，仍有撤銷發
回之原因。另關於第一審判決認起訴而與上開㈠有想像競合犯關係之吳東翰在九十五年七月間及九十六年九月一日涉犯刑法第二百七十條、第二百六十八條之包庇聚眾賭博部分（此部分檢察官起訴係指涉犯刑法第二百七十條、第二百六十六條包庇賭博罪嫌，惟經第一審認係涉犯包庇聚眾賭博罪，檢察官就此罪名不爭執），與上開㈡有想像競合犯關係之屠純正涉犯湮滅證據部分，依審判不可分原則併予發回。
貳、上訴駁回（關於邱乾隆、邱乾濰自九十五年八月至九十六年 八月止每月交付二萬元賄賂，及九十六年四月另交付一萬元 賄賂予吳東翰收受，暨吳東翰上開期間之包庇聚眾賭博）部 分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略謂：邱乾隆、邱乾濰有其理由欄壹、三所載之因與陳仕韋經營賭博性電子遊戲場，為避免遭警方查緝，乃與陳仕韋自九十五年八月起至九十六年八月一日止，由陳仕韋出面每月交付賄賂二萬元予管區警員吳東翰，邱乾隆、邱乾濰因吳東翰教其等換負責人，於九十六年四月四日由陳仕韋出面另交付賄賂一萬元，共計交付十四次賄賂計二十七萬元，吳東翰則基於違背職務犯意均予收受，並在上開期間包庇聚眾賭博等情；因認吳東翰涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款、第七條規定之有調查職務之人員違背職務收受賄賂罪、犯刑法第二百七十條、第二百六十六條之包庇賭博（係涉犯包庇聚眾賭博罪得上訴第三審，已如前述）等罪嫌；邱乾隆、邱乾濰所為各係涉犯修正前之貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之非公務員關於違背職務之行為行求、期約、交付賄賂罪嫌云云。惟經審理結果，認無積極證據足認其等有上開犯行，乃撤銷第一審關於上開部分有罪之判決，改判均諭知無罪；已詳敍其調查證據之結果及證據取捨之理由。檢察官不服提起上訴。
檢察官上訴意旨略以：㈠、證人陳仕韋就在上開期間每月交付二萬元，九十六年四月另再交一萬元予吳東翰收受，且有告訴股東邱乾隆、邱乾濰等人，股東間均用管區、土地公稱呼吳東翰等情，迭次證述在卷；另證人吳嘉恩證稱：店裡大約一個多月分紅一次，分紅時陳仕韋會拿報表給股東看，裡面編列「餐費」一個月大約二萬元，陳仕韋說明係行賄管區等語；邱乾隆證稱：陳仕韋
有告訴我，有打點、做公關，每個月要二萬元，陳仕韋會製作財務報表交給股東看，其中記載「餐費」的項目，就是指打點警察的費用等語；邱乾濰證稱：陳仕韋經營期間有向我提過要打點土地公，土地公的意思就是警察，這些錢該店會以「餐費」的名義入帳，「餐費」金額有二至五萬元員工聚餐外，包括公關費等語；證人吳嘉恩、邱乾隆、邱乾濰證詞皆係自身親自體驗顯並非傳聞，且亦可為證人陳仕韋證詞之補強證據，原判決顯有認定事實不適用證據法則之違法。㈡、吳東翰確為管區警員，且其供稱：係陳仕韋主動來電分駐所自我介紹而認識；九十五年五、六月間第一次與陳仕韋見面，陳仕韋要我關照電通店等語；足見吳嘉恩、邱乾隆、邱乾濰所指彼等所經營電通娃娃城平日行賄對象即為管區警員，而陳仕韋所指係吳東翰，其等證詞應有實據顯非傳聞。原判決亦有適用證據法則不當之違法。㈢、證人陳仕韋曾於九十六年四月十一日晚間與邱乾隆談及是否要換負責人，並提到土地公之通話，經陳仕韋、邱乾隆證述在卷，並有該日二人之通訊監察譯文可稽，此可作為陳仕韋關於因警局辦搶劫電玩店案，店不能再經營，而問吳東翰是否換負責人就好，乃再給了一萬元賄款證述之佐證，原判決認係傳聞且非補強證據，顯有違證據及論理法則。㈣、吳東翰因收受賄款，而於獲知將執行臨時勤務時，曾於九十六年十一月一日上午傳送簡訊「休息了」予陳仕韋，此為吳東翰所不爭。且經證人陳仕韋證稱，簡訊意思就是說要抓電通店，我就通知邱乾隆等語；邱乾隆亦供稱：我接到陳仕韋通知決定暫停營業等語；並有二人該日之通訊監察譯文可稽，可見吳東翰確有通風報信。另陳仕韋證稱，電通娃娃城改由邱乾隆擔任店長後，我還是有幫店裡作公關，由邱乾隆拿現金給我轉交，吳東翰都有幫助等語，亦有九十六年八月二十三日之邱乾隆任店長後與陳仕韋間之通訊監察譯文可稽。綜研卷內事證，證人陳仕韋就確有上開十四次交付賄款予吳東翰之證述，並無何等誇大之處，且有相關補強證據，原判決遽認本件無補強證據，有違證據法則等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決於理由已詳為說明：㈠、關於吳東翰在上開期間收受賄賂部分：檢察官固舉如上開上訴意旨所載之吳東翰、證人陳仕韋、吳嘉恩、邱乾隆、邱乾濰等之供述證據及通訊監察譯文等作為不利吳東翰、邱乾隆、邱乾濰之不利證據。
但證人陳仕韋雖始終為不利於吳東翰之證述，但其證述仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符；而證人吳嘉恩、邱乾隆、邱乾濰所為之證述，並非其等曾親自目睹或參與和吳東翰會面、交付賄賂，自不能作為吳東翰確有如陳仕韋所證收受賄賂之補強證據；另陳仕韋、邱乾隆間之九十六年四月十一日、同年八月二十三日之通訊監察譯文，雖提及「土地公」、「公關」，惟此係陳仕韋單方之陳述，亦不能作為陳仕韋不利吳東翰證述之佐證；吳東翰有於九十六年四月間另教陳仕韋換負責人，亦僅有陳仕韋之證述；依吳東翰之供述，雖其曾在九十五年五、六月間有與陳仕韋見面，但此外並無二人於九十五年八月至九十六年八月每月皆見面之證據；㈡、關於吳東翰包庇聚眾賭博部分：陳仕韋有關見面交付賄款時，吳東翰會提醒，並曾教換負責人均僅有其單方證述；又吳東翰雖於九十六年十一月一日曾傳「休息了」簡訊予陳仕韋警告當日警方可能有查緝賭博性電子遊戲場業之行動，但依改制前桃園縣政府警察局函，該日係該局督察室執行取締砂石場業務，吳東翰所為自與包庇應係排除外來阻力之要件未合。因認並無證據足以證明邱乾隆、邱乾濰有自九十五年八月至九十六年八月止每月交付二萬元賄賂，及九十六年四月另交付一萬元賄賂予吳東翰收受，亦未能證明吳東翰有此部分包庇聚眾賭博之犯行。經核其論斷並無違反經驗法則、論理法則。上訴意旨㈠至㈣再執此指摘，係對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再事爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。檢察官關於上開部分，既未提出適合於證明其等有被訴犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原判決因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。應認檢察官關於上開部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 二 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 林 恆 吉
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 九 日
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