最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳寬裕
選任辯護人 林石猛律師
張宗琦律師
劉思龍律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○三年十一月十三日第二審判決（一○三年
度上訴字第七九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○
○年度偵字第二九九四六號、一○二年度偵字第二九七二號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳寬裕部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
原判決認定上訴人即被告（下稱被告）吳寬裕有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於吳寬裕部分科刑之判決，改判論處吳寬裕共同犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款（想像競合犯行使公務員登載不實公文書罪，依刑法第五十九條減輕其刑）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以對於主管或監督之事務明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件；倘公務員係圖利自己，所獲取之不法利益並為財物，或本於該不法利益而取得之財物時，即有同條例第十條：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」之適用。反之，縱有圖利之犯行，如未能證明其實際上已取得具體之財物，而「不正利益」既無明文包括在內，仍無適用該條例第十條規定諭知追繳或追徵、抵償之餘地。亦即貪污治罪條例第十條所定應予追繳或追徵、抵償之財物，以實行犯罪行為者自己或其共犯所得之財物為限，如實行犯罪行為者自己或其共犯未得財物，或所得者為「不正利益」，即無追繳或追徵、抵償之可言（參考本院六十九年台上字第八二○號、七十四年台上字第一三五五號判例）。原判決事實認定被告吳寬裕於民國九十七年至九十八年間，任職高雄市政府勞工局訓練就業中心（下稱高雄市勞訓中心）主任，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，與時任高雄市勞訓中心聘
任之副訓練師而具有法定職務權限之公務員之同案被告蔡貽隆（為委託公務員，業經第一審判刑確定），因該中心於九十八年一月八日舉辦九十八年第一梯次公費培訓職前訓練招生考試，經考試錄取者，受訓期間學雜費、材料費、勞保費全部公費支應。吳寬裕於前述招生考試日前因接獲民意代表等關說，透過時任技工之同案被告林錦妹（負責吳寬裕辦公室之公文傳遞、電話接聽及相關事務工作，原判決論以幫助犯，業經判決免刑確定）接續傳達吳寬裕責令蔡貽隆竄改成績，使特定考生應試錄取，而與蔡貽隆基於共同行使公務員登載不實文書及圖利原判決附表（下稱附表）編號一、二、三、五、八、十、十五、十八、十九、二十所示應考人（即李秀桃、林美君、黃威郡、陳國欽、曾文旺、周郁慧、高宜翔、陳仕偉、黃振培、施立敬，下稱李秀桃等十人；另有莊淳凱等五人雖有竄改成績，但未錄取或未參與受訓，故此部分僅成立公務員登載不實罪，不成立圖利罪；至於附表編號二二、二三之張芳菊、賴陳香二人為蔡貽隆獨自所為）之犯意聯絡，由蔡貽隆竄改渠等應試成績於其職務上所職掌之「高雄市政府勞工局訓練就業中心九十八年度第一梯次日間職前訓練甄試」（共二十二頁）之公文書上，由不知情之顏敏強以簽呈送吳寬裕批示錄取，供考生查榜，以此共同圖利李秀桃等十人未提供相對勞務，單純受益高雄市政府勞工局所花費之學雜費、勞保費、材料費等不法利益，吳寬裕與蔡貽隆共同（圖利李秀桃等十人）部分為新台幣（下同）十三萬三千二百三十點八元；另有高齡身分者陳國欽等四名，尚享有職訓生活津貼，吳寬裕與蔡貽隆共同（圖利其中陳國欽等三名生活津貼）部分為十五萬五千五百二十元。吳寬裕、蔡貽隆前開犯行共計圖利上開參訓人員三十六萬六千九百十三點二元（含蔡貽隆另外單獨圖利他人之二萬六千三百二十二點四元及五萬一千八百四十元；如扣除蔡貽隆單獨圖利部分，二人共同圖利他人部分為二十八萬八千七百五十點八元）之不法利益。如果無訛，依其認定之事實，吳寬裕自己或其共犯蔡貽隆並未取得財物，而係圖利李秀桃等十人獲得不法利益。原判決主文竟對吳寬裕諭知「所得財物新臺幣貳拾捌萬捌仟柒佰伍拾點捌元，應與蔡貽隆連帶追繳。並分別發還於被害人高雄市政府勞工局新台幣拾參萬參仟貳佰參拾點捌元，及行政院勞動部勞動力發展署新臺幣拾伍萬伍仟伍佰貳拾元。如全部或一部無法追繳時，應以其與蔡貽隆財產連帶抵償之」，即有違誤。又貪污治罪條例第十條所規定，應予追繳沒收或發還被害人者，限於「所得財物」，不包括「不正（或不法）利益」在內，已見前述。乃原判決主文諭知「所得財物」應連帶追繳發還於被害人；然其事實卻認定係圖「不法利益」。致其宣示之主文，與認定之事實不相適合，亦有矛盾。㈡、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事
實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言（參考本院七十一年台上字第二八三七號、七十年台上字第二八九八號判例）。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實施（行），侵害同一之法益，而各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當（參考刑法修正前，本院八十六年台上字第三二九五號判例）。依原判決事實及附表記載，吳寬裕係於辦理高雄市勞訓中心九十八年第一梯次公費培訓職前訓練招生考試時，與蔡貽隆基於共同之犯意聯絡，以竄改李秀桃等十餘人成績之方式，使未達錄取標準之李秀桃等十餘人予以錄取，並製作榜單供考生查榜之用，而共同圖利（已報到受訓之）李秀桃等十人，未提供相對勞務，單純受益公款所花費之學雜費、勞保費、材料費、生活津貼等不法利益。如果無訛，就不同之考生而言，吳寬裕共同「竄改十餘名考生成績」之行為，及共同「圖利李秀桃等十人」之行為。究係在同一次招生考試，觸犯數個犯罪構成要件相同之罪名而侵害數個罪名相同之法益（即數個公務員登載不實罪及數個圖利罪）？或係數個舉動之接續進行，僅實現一個犯罪構成要件行為，持續侵害同一個法益，而祇成立一個公務員登載不實罪，及一個圖利罪？即有研求餘地。原審未予究明，即逕謂吳寬裕係「接續犯」一個公務員登載不實罪，及「接續犯」一個圖利罪（再認公務員登載不實罪與圖利罪係想像競合犯），亦嫌速斷。㈢、刑法第五十九條所定酌量減輕其刑，必以其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，始得為之。是否確有「情狀顯可憫恕」之情形，而得酌量減輕其刑，依刑事訴訟法第三百十條第四款規定，應於判決書記載其理由。原判決依想像競合犯，從一重論以吳寬裕犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其法定刑為「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。惟於理由中僅敘明：「被告吳寬裕因任職高雄市政府勞訓中心主任，因必須接受議會監督，到庭備詢，有事實上之壓力存在，屈從於民意代表、上級單位、長官或其他單位而犯罪」云云（見原判決第三九頁㈥），並未認定及說明吳寬裕之犯罪情狀有「顯可憫恕」之情形，即逕依刑法第五十九條規定減輕其刑，量處有期徒刑四年，亦有理由不備之違誤。㈣、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立，此為本院最近統一之見解（參考本院一○三年三月四日、一○三年度第四次刑事庭會議決議㈠）。乃原判決理由說
明「被告吳寬裕因與關說者彼等間具有『對向犯』之關係，依前揭說明，被告吳寬裕與考生如附表編號一至三、五、六、八、十、十五、十六、十八至二五所示之人間，尚無從成立共同正犯，……」云云（見原判決第三十八頁第十二行至第十五行），其見解亦有未合。以上或為檢察官及吳寬裕上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於吳寬裕部分有撤銷發回更審之原因。另原判決說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 二 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 江 振 義
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 九 日
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