侵害商標權有關財產權爭議等
智慧財產法院(民事),民商上字,102年度,8號
IPCV,102,民商上,8,20150212,2

智慧財產法院民事判決
102年度民商上字第8號
上　訴　人　幸福空間有限公司
法定代理人　林鎮業　　　
訴訟代理人　陳建瑜律師
周逸濱律師
被上訴人　　美商科高國際有限公司台灣分公司
法定代理人　蘇德曼　　　
訴訟代理人　余若凡律師（兼送達代收人）
　徐頌雅律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中
華民國102 年1 月24日本院101 年度民商訴字第22號第一審判決
提起上訴，本院於104 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人不得以註冊第01316081號「幸福空間」商標作為關鍵字廣告。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸萬柒仟壹佰肆拾陸元，及自民國101 年2 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣伍拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣陸萬柒仟壹佰肆拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人於本院將損害賠償請求權基礎其中民法第184 條 第1 項後段、第2 項變更為同法第184 條第1 項前段及第18 5 條第1 、2 項（見本院卷5 第69頁筆錄），因其主張之基 礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條 第1 項第2 款規定，應予准許。
二、按關於智慧財產權應予撤銷或廢止之攻擊或防禦方法，未於 第一審主張或抗辯，或曾行準備程序之事件，未於準備程序 中主張或抗辯者，除法律別有規定者外，於上訴審或準備程 序後之言詞辯論，均不得再行主張或抗辯，智慧財產案件審



理細則第33條第2 項有明定。另按關於智慧財產權有無應撤 銷、廢止原因之同一事實及證據，業經行政爭訟程序認定舉 發或評定不成立確定，或已逾申請評定之法定期限，或其他 依法已不得於行政爭訟程序中主張之事由，於智慧財產民事 訴訟程序中，不得再行主張，同細則第28條第2 項亦有明定 。本件被上訴人在第二審始於103 年4 月10日之答辯八狀依 智慧財產案件審理法第16條規定提出上訴人系爭「幸福空間 」商標不具識別性，依商標法第29條第1 項規定不准註冊， 故於本件不得行使權利之抗辯（見本院卷3 第196 至198 頁 ）。惟被上訴人於第一審程序中並未提出該抗辯，依上揭智 慧財產案件審理細則第33條第2 項規定，自不得於第二審程 序中提出該抗辯。又以商標法第29條第1 項商標不具識別性 不得註冊為由申請評定者，自商標註冊公告日後滿5 年者， 不得申請評定，同法第58條第1 項亦定有明文，被上訴人係 於103 年4 月10日提出抗辯，距系爭商標於97年6 月16日註 冊公告已超過5 年，已不得依商標法規定申請評定，依上揭 審理細則第28條第2 項規定，亦已不得提出抗辯。故本院就 該抗辯予以程序駁回，勿須審酌。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人於原審起訴主張：
１、上訴人為註冊第01316081號「幸福空間」商標之所有權人 （下稱系爭商標，註冊號碼、商標圖樣、名稱、權利期間 、商品或服務名稱等如附件所示），上開商標仍在商標權 期間內，詎被上訴人美商科高國際有限公司臺灣分公司竟 於網頁搜尋引擎上將上訴人之系爭商標出售予訴外人禾林 室內設計工程有限公司（下稱禾林公司）作為關鍵字廣告 ，企圖誤導搜尋上訴人公司特取名稱及商標「幸福空間」 之消費者連結到禾林公司之網站。上訴人遂於100 年10月 31日、100 年11月21日寄發存證信函予被上訴人應速予移 除前開關鍵字及相關廣告連結，惟被上訴人均不予理會， 遲至100 年12月23日被上訴人仍保留上開系爭廣告；甚者 ，被上訴人於接獲前開上訴人函文後，又另將系爭商標作 為關鍵字廣告銷售予訴外人水相設計有限公司（下稱水相 公司）、基倍設計開發股份有限公司（下稱基倍公司）、 台灣肯美有限公司（下稱肯美公司，即All Life生活館室 內設計）等3 家公司以賺取廣告費用（訴外人禾林公司、 水相公司、基倍公司、肯美公司之廣告，以下統稱為系爭 廣告）。
２、被上訴人基於行銷之目的販賣關鍵字廣告，受託設定上訴



人註冊有案之系爭商標作為關鍵字，造成一般消費者於被 上訴人搜尋網頁鍵入上訴人系爭商標後，竟出現其他公司 、商號或個人之廣告，實已足令消費者混淆或誤認其他公 司、商號或個人與上訴人系爭商標有特定連結之印象，誤 認委託被上訴人之廠商與上訴人間有一定之合作關係，自 屬違反修正前商標法第29條第2 項第2 款規定。系爭商標 「幸福空間」乃上訴人已註冊之著名商標，禾林公司等其 他室內設計業者，利用向被上訴人購買關鍵字廣告，以便 利其網站資訊為搜尋引擎所尋得，並導引上訴人之潛在客 戶進入其網站，顯係攀附上訴人長久以來努力經營之商譽 ，而遂其獲利之行為，違反公平交易法第24條規定。被上 訴人經上訴人通知後仍不撤除該關鍵字搜尋連結，不啻明 知並容許其他相類似服務之業者無償「搭便車」享受上訴 人經營註冊商標之行為，並從中牟利，侵害上訴人商標之 完整性及上訴人商業利益，自屬民法第184 條第1 項後段 之侵權行為。又被上訴人違反修正前商標法第29條第2 項 第2 款、公平交易法第24條規定，亦應依民法第184 條第 2 項負損害賠償責任。
３、系爭廣告雖由廣告主與訴外人亞普達國際電子商務股份有 限公司（下稱亞普達公司）簽約，然本件出售關鍵字廣告 所造成侵害系爭商標權、商業利益之效果，均呈現於被上 訴人公司網頁上，行為人之行為外觀顯係執行被上訴人公 司之職務造成上訴人受有損害，且由被上訴人與訴外人亞 普達公司之合約可知其等有代理關係，因此訴外人亞普達 公司確實為被上訴人之代理人，而屬民法第188 條之受僱 人甚明。
４、爰依修正前商標法第61條第1 項、公平交易法第30、31條 、民法第184 條第1 項後段、第2 項規定，提起本件請求 。並聲明：⑴被上訴人美商科高國際有限公司臺灣分公司 應禁止販售「幸福空間」作為關鍵字廣告。⑵被上訴人應 給付上訴人新台幣（下同）100 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶訴 訟費用由被上訴人負擔。⑷上訴人願供擔保，請准宣告假 執行。
（二）原審為上訴人全部敗訴判決，其不服上訴求將原判決廢棄 ，復為與原審相同之聲明，並主張：
１、被上訴人為國際知名網路搜尋引擎業者，其商業獲利模式 係透過其所經營之網站長期蒐集其網路使用者之資訊，並 以所蒐集、整理、持有之大量使用者資訊，向廣告客戶推 薦其所推薦點擊率較高之關鍵字，供廣告客戶選購後將廣



告客戶之商號名稱、網頁連結，以搜尋結果或廣告之方式 呈現於其網站搜尋結果之首頁，藉以收取費用獲利： ⑴本件涉及關鍵字廣告之商業運作模式，係由被上訴人網路 搜尋引擎業者設定其電腦軟體系統，於網路使用者於被上 訴人之搜尋引擎輸入特定文字後，即於搜尋結果之網頁首 頁上播送預先設定之搜尋結果或廣告之商業模式。此即為 搜尋引擎業者主動發起之「關鍵字廣告」商業行為，透過 向廣告客戶推薦或由搜尋引擎業者向代理商推薦關鍵字， 再由廣告客戶選定關鍵字付費設定於搜尋引擎中。例如（ 上證27）台灣塗料阿克斯諾貝爾塗料股份有限公司（下稱 台灣阿克斯諾貝爾公司）陳報狀所述：其係向廣告代理商 麥肯廣告代為向Google購買關鍵字廣告，「經本公司向麥 肯廣告確認，其向Google購買關鍵字廣告時，並未自行設 定欲購買之關鍵字廣告，而係由Google評估本公司產品、 服務暨麥肯廣告所欲推行之活動企劃案後，由Google提供 適合之關鍵字字組，此有Google提供之『建議書』可茲參 照。」顯見，被上訴人係透過代理商向廣告客戶主動推薦 關鍵字字組，於收費後將廣告客戶所指定之關鍵字串輸入 、設定於其電腦搜尋引擎系統中，並於一般民眾使用搜尋 引擎輸入該等關鍵字串時於電腦螢幕播送預先設定之搜尋 結果或廣告，被上訴人即得依約計算關鍵字串之點擊率向 廣告主收取費用。
⑵至於如何向廣告客戶推薦關鍵字，根據被上訴人公開之「 Google AdWords」政策可知（參上證18第9 頁），係由被 上訴人透過蒐集比對各網路使用者於使用搜尋引擎時呈現 之興趣、偏好等紀錄資料，作為其關鍵字規畫工具 (Keyword Suggestion Tool)時前開對廣告主推薦之基礎 資料庫：「我們提供關鍵字流量和成本估算資料，讓您能 明智選用關鍵字」、「關鍵字規畫工具結合了關鍵字工具 與流量估算工具兩者的功能」、「您可以使用關鍵字規畫 工具來尋找新的關鍵字和廣告群組提案，取得成效估算值 ，進而找出最適合您的出價和預算。」被上訴人經其分析 比對廣告主之需求，審酌於該需求範圍內網路使用者點擊 率較高之關鍵字，推薦廣告主設為「關鍵字廣告」，以獲 得網路使用者點擊關鍵字時之獲利。
２、關於商標法部分，被上訴人公司以設定上訴人公司之「幸 福空間」商標為關鍵字銷售廣告及搜尋結果之行為，已構 成商標法第5 條之商標使用行為，並涉犯商標法第68條第 1 、2 款直接侵害上訴人商標權之行為：
⑴本件系爭「幸福空間」為上訴人依法註冊在案，且業經主



管機關認許之著名商標。按「幸福空間」一詞並非中文國 語辭典中所得查見之日常生活用語。蓋因涉及「幸福」之 主觀感受與客觀「空間」之連結，於文義上均非有意指室 內設計之行銷或代理，而係需透過品牌經營使消費者運用 思考、想像、感受或推理，方得聯結系爭商標與室內裝潢 、設計服務間的關聯性。且無論「幸福」、「空間」或「 幸福空間」等字串，其性質上均屬於商標法術語中的「暗 示性商標」；次按，上訴人之「幸福空間」商標業由經濟 部智慧財產局（下稱智慧局）認定已達「著名商標」之程 度。系爭商標成為著名商標之始期可參酌訴外人遭撤銷之 「幸福空間及圖」商標之申請日期即係自100 年4 月13日 前已達於「著名商標」之程度。因而，於被上訴人刊登「 幸福空間」關鍵字廣告時已屬使用他人著名註冊商標行為 。
⑵關於商標之使用，依現行商標法第5 條第1 項第4 款及第 2 項規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情 形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：……四、將 商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。……前項 各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方 式為之者，亦同。」茲分述如下:
①從比較法學觀點，美國商標法（Lanham Act）所稱：「 …下列情形視為其標章已在商業上使用：…（2 ）在服 務方面，指將標章在商業上提供之銷售或廣告該服務時 予以使用或展示該標章，且以該服務作為營業者而言… 」，在美國Network Automation, Inc. v. Advanced System Concepts 一案，法院之見解亦認為業者購買競 爭業者商標作為其關鍵字廣告，係構成「商標使用」。 ②本件被上訴人將上訴人享有商標權保障之「幸福空間」 商標作為其關鍵字廣告之營業商品，一方面向廣告客戶 收取關鍵字廣告之購買及設定費牟利；另方面亦透過關 鍵字設定反覆將與上訴人無關之廣告客戶，一再顯示於 搜尋結果電腦頁面，提供廣告客戶無償利用被上訴人商 標進行行銷，實屬以行銷服務為目的之商標利用行為。 ③上訴人「幸福空間」商標註冊之類別包含「廣告企劃」 、「廣告設計」、「廣告代理」、「廣告宣傳」、「網 路廣告看板出租」、「藉由全球電腦網路提供廣泛領域 之資訊服務」及「提供搜尋引擎服務」，與被上訴人透 過其經營管理之Google網路搜尋平台部分頁面空間供作 「廣告行銷」、「網路廣告看板出租」，及被上訴人亦 透過「Google AdWords」提供關鍵字廣告建議及分析之



「廣告企劃」、「廣告設計」等服務，係屬相同類別之 服務。因此，被上訴人係於上訴人已註冊商標相同類別 、相同服務後使用「幸福空間」四字，則依商標法第68 條第1 款，構成「於同一商品或服務，使用相同於註冊 商標之商標者」，而無庸再判斷是否造成混淆誤認，應 屬侵害商標權之直接侵權行為。
３、關於民法共同侵權行為部分，被上訴人明知有第三人購 買關鍵字廣告以攀附上訴人之著名商標，更已經被上訴 人善意通知後仍拒絕撤下該等侵權之關鍵字廣告，已構 成民法第185 條第1 、2 項侵害商標權之共同侵權行為 ：本件訴外人數字科技股份公司（下稱數字公司）所經 營之「591 設計裝潢網」係從事行銷室內設計裝潢之平 台，與上訴人所經營之幸福空間網站平台屬同業之競爭 關係。在「幸福空間」商標所註冊之廣告企劃、廣告設 計、廣告代理、廣告宣傳、廣告宣傳品遞送、網路廣告 看板出租等相同類別內，數字公司直接將「幸福空間」 商標使用於其關鍵字廣告上，甚至使用「幸福空間公司 」作為標題，並出現於搜尋結果上訴人網站之上方，企 圖使欲搜尋「幸福空間」之網路使用者產生混淆誤認， 誤解數字公司之「591 設計裝潢網」與「幸福空間」網 站係出於同一來源，為直接侵害上訴人系爭商標行為無 疑。而被上訴人公司於102 年5 月22日即經上訴人書狀 檢附告知數字公司侵權使用上訴人商標後，已屬具體知 悉上開侵權行為情事，卻容任數字公司之侵權行為繼續 發生。甚至102 年8 月14日上訴人又發現數字公司繼續 於被上訴人搜尋引擎中侵權使用上訴人商標之事實，足 見被上訴人公司於知悉上開侵權事實後，係已知情但仍 持續提供搜尋平台、關鍵字廣告服務與幸福空間商標供 數字公司刊登關鍵字廣告，已構成為數字公司直接侵權 行為提供幫助，構成於民法第185 條第2 項共同侵權行 為態樣。
４、被上訴人援引西元2010年3 月23日LV等公司控告法國 Google侵害商標權一案抗辯，但本件被上訴人已經上訴 人善意通知侵權仍拒絕撤下，完全不符合法國案例所指 稱之「善意」網路平台：
⑴針對歐盟法院西元2010年3 月23日LV等公司控告法國 Google一案，歐盟法院雖然認為該案Google販售關鍵字 廣告之行為未違反商標法，然而亦同時認為假使平台業 者知悉儲存或處理的廣告資料係違法的，卻沒有移除或 禁止使用，仍會有侵權之問題（上證21第49頁）、（上



證22第156 頁）。亦即對於搜尋引擎業者採取類似「避 風港原則」，易言之，在「技術中立」之前提下，除非 直接從事侵權行為，否則不會因為用戶之行為而構成直 接侵權責任，但仍可能生間接侵權之問題。
⑵本件被上訴人雖援引西元2010年3 月23日LV等公司控告 法國Google侵害商標權一案以為抗辯，然該案之事實與 本案具有顯著差異而無法比附援引。蓋本案特殊之處在 於：被上訴人於「起訴前」即分別2 度寄發100 年10月 31日、11月21日存證信函，通知被上訴人有其他競爭同 業企圖混淆而購入系爭商標等事實。被上訴人接獲後竟 仍置之不理，持續容任競爭同業使用上訴人所有之系爭 商標作為關鍵字廣告收費營業。顯見被上訴人於本件起 訴當時，即已知悉其廣告客戶之侵權行為，因此其行為 絕非善意，與上開法國案例，不可同日而語。
⑶實則，依據歐盟電子商務指令(Directive of Electron ic Commerce)第14條針對網際網路服務提供者規範，若 提供資訊的公司服務包括存儲由服務接收者提供之訊息 ，會員國應當確保服務提供者不因根據提供服務者的要 求存儲資訊而承擔責任，除非，(b) 提供服務者於明確 知悉或知情後未立即移除資訊或阻止他人獲得此資訊（ 參上證21第49頁）（參上證22第156 頁）。亦即原則推 定此類網路服務提供者為技術中立平台，然於明確可舉 證技術服務或提供者已知悉侵害權利之行為時，則本案 應無此「避風港原則」之適用。
⑷英國法院對Richemont v. British Telecommunication 案判決結果：英國法院在本案中將通知並取下原則( NOTICE AND TAKE DOWN) 原則適用於商標法上，並認為 當ISP 業者對於侵權網站行為確實知情，並且知悉係透 過其所提供之ISP 服務進行侵權時，已屬有責行為，故 商標權人有權利要求禁止ISP 業者提供連結至侵害商標 權的網站。與本案相似之處在於，英國判決中British Telecommunication 等與本件被上訴人(Google)均為 ISP 提供網路服務的業者，且具有高度的市場佔有率， 侵權行為人亦確實利用其所提供之網路服務或廣告進行 侵害商標權之行為。商標權人Richmont就商標權受侵害 之事已於訴訟前、訴訟中進行通知，但British Telecommunication 等仍未中斷其所提供之連結。雖英 國商標法中並未明文規定NOTICE AND TAKE DOWN原則， 但法院仍認為應予適用而使之有相同的法律效果。 ５、關於公平交易法部分，被上訴人將上訴人所註冊之商標



作為關鍵字廣告推薦與販售於與上訴人具有競爭關係之 業者，並借此謀利之行為，已構成公平交易法第24條所 指影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為：
⑴被上訴人主動推薦及販賣關鍵字之行為足認為屬於「影響 交易秩序」之行為，蓋被上訴人為全球知名搜尋引擎系統 業者，於台灣地區搜尋引擎之市占率達總搜尋引擎50 ％ 以上（參上證15），且網際網路具有不受時空阻隔影響性 之特性，被上訴人公司以他人商標作為關鍵字廣告販賣與 推薦之行為，對於商標之攀附、混淆或市場公平競爭，確 實發生廣大（任何人在任何地點皆得以鍵入關鍵字搜尋） 、深遠（關鍵字廣告刊登乃繼續性而於每次個別搜尋時均 會顯現）之影響。根據過往案例，亦有許多公司也因為此 種關鍵字販售模式而蒙受商標、商譽遭攀附及混淆，相關 案例可見（原證10）、（原證12）、（上證5 ），被上訴 人亦自承未有關鍵字預審及系統設定迴避措施，則可預期 將來必將有更多潛在受害人因此等商業模式受有損害。 ⑵復按第24條處理原則第六點指出：「本條所稱『欺罔』係 指對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊 致引人錯誤之方式，從事交易之行為。前項所稱之重要交 易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所稱引 人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相 對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準 ，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以『合理判斷』 為基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。其常見行為 類型如：（一）冒充或依附有信賴力之主體。（二）不實 促銷手段。（三）隱匿重要交易資訊。」被上訴人乃幫助 廣告主冒充或依附有信賴力之主體（如被上訴人），並隱 匿重要交易資訊，構成欺罔行為：
①按上訴人於起訴前迭經100 年10月31日、同年11月21日存 證信函及本件起訴狀繕本數度通知被上訴人公司應停止繼 續將「幸福空間」商標作為關鍵字廣告販售之行為，再再 顯示被上訴人早已明知「幸福空間」四字為上訴人所有之 商標。
②上訴人乃國內經營室內設計網路媒體行銷之龍頭，並使用 「幸福空間」商標作為網站名稱及品牌，光全國播送之頻 道就有東森綜合台、東森財經新聞台、超視、中視、臺灣 綜合台、中廣流行網等十來個頻道，素負盛名在室內設計 行銷已累積形成室內裝潢家居媒體之品牌專業形象。 ③關於廣告主將他人商標、名稱、品牌、著名表徵作為關鍵 字廣告，並出現在搜尋結果明顯處，同時並使用商標作為



關鍵字廣告標題之文字，公平交易委員會及法院實務已認 定此等行為將影響公平競爭秩序，違反公平交易法第24條 ，無庸贅述。
④然被上訴人對於上訴人之通知及要求取下置之不理外，甚 至於起訴後還繼續將「幸福空間」關鍵字廣告販售予與上 訴人處於競爭關係之對手，例如「幸福空間- 首選591 裝 潢設計-591.com.tw 」（參上證2 ）、所示「裝潢接案- 首選591 裝潢網」（參上證3 ）、所示「幸福空間公司- 免費送官網-design.591.com.tw」（參上證8 ）等關鍵字 廣告主數字科技股份有限公司。使一般人鍵入「幸福空間 」四字搜尋時，於最上方出現數字科技公司旗下網站並以 幸福空間嵌入標題中，使用「幸福空間- 首選591 裝潢設 計-591.com.tw 」、「幸福空間公司- 免費送官網- design.591.com.tw 」，位置更高於上訴人公司之網站連 結，被上訴人更協助於關鍵字廣告標題上方標註「幸福空 間相關廣告」足使一般人混淆誤認乃上訴人之幸福空間或 相關系列網站而點選，顯見被上訴人具有幫助數字公司冒 充或依附有信賴力主體之行為。
⑤又交易對象為何乃交易過程之重要資訊，被上訴人公司明 知上訴人數次發函禁止販售「幸福空間」關鍵字，卻仍未 盡起碼之注意義務，販售予競爭同業數字公司利用，而有 導致一般人混淆交易對象之可能，已構成隱匿重要交易資 訊之違法。
⑶末按，第24條處理原則第7 點指出：「本條所稱顯失公平 ：係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者。其常見 之具體內涵主要可分為三種類型：「（一）不符合商業競 爭倫理之不公平競爭行為：包括榨取他人努力成果。於判 斷上應考量是否違法原則上應考量1.遭攀附或高度抄襲之 標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有 一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；2.其攀附或抄 襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同 系列產品或關係企業之效果等……」。本件被上訴人實有 透過榨取他人努力成果以及濫用市場相對優勢地位之顯失 公平方法從事競爭或商業交易：
①被上訴人對於上訴人之警告置之不理外，於起訴後還將「 幸福空間」關鍵字廣告販售予與上訴人處於競爭關係，模 仿上訴人經營室內設計裝潢行銷之數字公司使用，使一般 人鍵入「幸福空間」四字搜尋時，於最上方出現數字公司 旗下網站並以幸福空間嵌入標題中，位置更高於上訴人公 司之網站連結，足使一般人混淆誤認乃上訴人之幸福空間



網站而點選。
②上訴人「幸福空間」除為商標外，亦因上訴人投入廣大成 本透過十餘家媒體及本身網路播送已如前述，在國內累積 高度評價之商譽並處於居家室內裝潢設計行銷業之領導品 牌，故「幸福空間」品牌具有相當程度之經濟價值，毫無 疑義。
③詎被上訴人於上訴人明白以書面表示反對之前提下，仍將 已具有市場經濟價值之「幸福空間」作為關鍵字競標市場 之交易標的，至於販售關鍵字之獲利則視作被上訴人對於 關鍵字提供之估價及廣告主對於關鍵字本身商業價值而定 。換言之，被上訴人係利用上訴人投入之成本與努力累積 之商譽，作為其販售關鍵字廣告獲利來源，實屬榨取他人 努力成果之行為。
④此外，被上訴人將「幸福空間」四字販售給室內設計相關 ，甚至與上訴人具有競爭關係之廣告主，作為其關鍵字廣 告之獲利來源。然被上訴人至遲應於受上訴人通知後，自 應得以知悉廣告主企圖攀附上訴人之商譽意圖，卻仍販售 予競爭對手數字公司，與數字公司共同或幫助榨取他人努 力成果之行為，而為涉犯公平交易法第24條之共犯。 ⑤綜上所述，被上訴人在台灣搜尋引擎市場既享有近半數市 占率之優勢地位，卻挾此等優勢地位任意將他人之知名商 標作為關鍵字廣告販售予第三人，甚至遭上訴人通知禁止 使用後仍置若罔聞，實屬濫用其優勢地位而影響市場秩序 之行為。
６、關於被上訴人應負擔之損害賠償部分：
⑴上訴人依商標法第69條第3 項、第71條第3 款規定，請求 就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額 主張之，合計總侵害金額為559 萬5480元，本件僅就其中 100萬元損害賠償金額請求。
①本案關於侵害商標權商品之零售單價，應以被上訴人向各 廣告主於一定期間內販售上訴人之商標，所收取之廣告費 ，作為每一次零售行為計算價格。觀諸被上訴人之商業模 式，係將一段期間內他人商標之關鍵字廣告包裝為商品， 販售給各個廣告主出價競標，故販售給一位廣告主可視為 每一次的獲利行為，收取的廣告費即為一次的零售單價， 故被上訴人所陳報實際向各廣告主收取的廣告費即為每次 交易的零售單價。
②上訴人將商標多次、分別販售於各個廣告主，產生其對於 數個廣告主、所收廣告費不一之情形，依智慧財產法院97 年度民商上字第4 號民事判決要旨，解釋上零售單價如有



不同時，應先計算其「平均零售單價」，則被上訴人向各 廣告主販售幸福空間商標時，平均廣告費為3730.32 元。 (計算式：5977.89 + 1173.12 + 4177.51 + 4768.76 + 1515.9 + 4768.76) /6 = 3730.32) 。 ③損害賠償之計算應以販售各個廣告主關鍵字廣告所收廣告 費1500倍計算之。被上訴人於上證13中，僅以自製統計表 格鍵入之數據點擊次數、收取廣告費等資料，卻對原始資 訊、向廣告主或廣告代理商收費之契約、收據或發票，均 付之闕如，其所提供資料是否真實反應真實獲利情形與點 擊次數，尚難憑採。上證42為Google Analytics官方所統 計之完整流量資料，始為真實呈現透過Google搜尋連結至 幸福空間之總瀏覽人次之數據。網路使用者透過Google搜 尋頁面輸入「幸福空間」關鍵字後，透過檢索結果點擊連 結到幸福空間官方網站的人次，兩年期間內共計為559 萬3,798人次，縱使計算不重複訪客，亦高達247 萬 5,209 人次，惟上訴人網站流量與被上訴人於陳報狀中陳 報點擊次數相差甚遠。
④因被上訴人販售上訴人的商標「幸福空間」作為商品販售 給各廣告主，導致網路使用者欲透過Google網路平台進入 幸福空間官方網站時，每次檢索結果中出現廣告主之關鍵 字廣告，且購買關鍵字廣告者多為室內裝潢設計相關產業 者，使網路使用者誤以為室內裝潢相關產業者，為幸福空 間所推薦或為幸福空間之關係企業，致生混淆誤認之虞。 根據上證42統計，於2011年9 月1 日起至2013年9 月30日 期間，至少有559 萬3798人次透過Google檢索系統進入幸 福空間官方網站，無疑地各廣告主所購買之關鍵字廣告， 將透過每一次檢索頁面出現在幸福空間的搜尋結果頁面上 ，至少出現559 萬3798次，即有559 萬3798次的混淆誤認 之可能性，更不論已搜尋幸福空間網站而未點入幸福空間 官方網站中者。足徵被上訴人因上訴人商標之高知名度而 大大增加關鍵字廣告之曝光率並因而獲利；更因上訴人商 標之高瀏覽人次，伴隨每次的搜尋結果而使網路使用者產 生多次及高度的混淆誤認。
⑤自上訴人知悉被上訴人之行為並以存證信函方式告知主張 權利時起(101年10月31日) ，迄今上訴人在被上訴人網站 搜尋檢索系統鍵入「幸福空間」關鍵字，仍得搜尋到非上 訴人，而係其他室內設計業者之網站連結( 參上證46) 【 上證53】，顯見在被上訴人受到通知後其仍未改善，仍不 斷進行販售他人商標之行為，顯見被上訴人之主觀犯意實 為明顯。自幸福空間網站高度流量、幸福空間商標高度知



名度、被上訴人陳報之費用及點擊次數顯係低估且無法反 應真實，使網路使用者混淆誤認之次數，又慮及被上訴人 經告知侵權後仍繼續販售他人商標之舉，上訴人主張應處 以1500倍之賠償，即559 萬5480 元(計算式： 3730.32X1500=5,595,480) 以符合立法意 旨、並收恫嚇商標侵權行為之效。
⑵上訴人依公平交易法第31條、第32條規定，如為事業之故 意行為，得依侵害情節，酌定損害額三倍以下之賠償。被 上訴人販售上訴人所有「幸福空間」商標之行為導致上訴 人損失本應獲得廣告刊登費用499 萬5000元，合計損害賠 償金額為1498萬5000元，本件僅就其中100 萬元損害賠償 金額請求之。
①被上訴人有對上訴人進行違反同法第24條規定之不公平競 爭行為，致侵害上訴人之商標權益。被上訴人為全球性網 路引擎巨擘，於103 年間在台灣網路搜尋引擎市占率達 73.37%【上證55】、在美國根據市場調查公司統計2013年 維持66.7% 市占率【上證56】，而被上訴人挾其全球性高 市占率的網路搜尋引擎發展關鍵字廣告，並將關鍵字廣告 販售給室內設計業，提供室內設計業者廣告與行銷，即屬 與上訴人處於同一產業之室內設計媒體廣告業。而關鍵字 廣告性質上係以文字、圖片吸引網路使用者點閱，在上訴 人幸福空間網站中亦有同類型之廣告-bannar 廣告，以上 訴人之定型化契約載明首頁刊頭bannar每月費用為4 萬 5000元。
②依被上訴人陳報廣告期間合計為9 年3 月，則被上訴人獲 取本應歸屬於上訴人之利益，上訴人因而受有廣告費之所 失利益，則依上訴人標準收費計算為每月4 萬5000 元 刊 登bannar廣告費，被上訴人刊登廣告因而獲利的期間為9 年又3 個月，合計為499 萬5000元( 計算式：111 *45,000=0000000)。
③智慧財產侵權已成為現代企業經營所應面臨風險之一，被 上訴人本應負有更高風險意識與注意義務，避免侵害他人 之智慧財產權。被上訴人將廣告主之關鍵字廣告與上訴人 之幸福空間官方網站放置於同一搜尋結果頁面上，使交易 相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之 效果等，足使一般人混淆誤認乃上訴人之幸福空間或相關 系列網站而點選，以達其攀附並抄襲之目的與結果。又截 至上訴人提起本件訴訟中，甚至本件準備程序終結前被上 訴人仍繼續進行販售上訴人之關鍵字廣告商業活動，被上 訴人即為受有通知且經查證以有違反公平交易法之情事，



仍繼續違反之，即有故意至明。並參酌被上訴人為全球搜 尋巨擘具有高度市場占有率、高傳播、高影響及主觀故意 、侵害混淆期間長達兩年以上等因素，爰依公平交易法第 32條規定請求提高至計算至3 倍損害賠償額，即為1498萬 5000元。
⑶於商標權人無法證明其實際出售單價或證明有困難時，參 照最高法院91年台上字第1411號民事判決見解，法院應根 據民事訴訟法第222 條第2 項，審酌一切情況，依所得心 證定其數額。苟本院認上訴人尚未能證明損害數額，請依 公平交易法第32條及民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定 賠償數額。
（三）本案無疑為重要判決先例，不僅代表法院對於被上訴人之 販售他人商標是否違反公平交易法、商標法之見解表示， 同時影響我國對於未來網路發展之管制。被上訴人為跨國 性集團，以相類似的商業模式在世界各國販售他人商標， 故類似案例在各國層出不窮，在本案中上訴人與被上訴人 亦援引歐盟法、英國法、美國法、中國大陸的案例，討論 世界各個網路先進發展國家對於被上訴人此種商業模式的 意見，雖各國法律規範並非完全一致，但對於「告知後取 下」(NOTICE AND TAKE DOWN)法則之適用大致同意。在於