臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 103年度彰簡字第563號
原 告 黃芝榕
法定代理人 黃永聰
詹嘉玲
訴訟代理人 周仲鼎律師
複代理人 陳如梅律師
被 告 王德秀
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年1月2
0日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有如附表所示之不動產，由和美地政事務所以彰和資字第049360號收件，民國102年7月25日登記，擔保債權總金額新台幣400,000元之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用新台幣4,300元由被告負擔。
事實及理由
一、按當事人因故不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不 能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第386條第2 款所謂有其他正理由而不到場（最高法院28年上字第1574號 判例意旨可參）。本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，雖具狀表示因工作關係，屆期不能到庭，請另定期日 審理等語，惟被告並未提出相關事證，尚難採信，況且被告 已受合法通知當可委任訴訟代理人到場陳述，既無可認有不 能委任訴訟代理人到場之情形，依上開說明，難認被告有正 當理由不到場。故本件無民事訴訟法第386條所列各款情事 ，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告聲明求為判決被告應將原告所有如附表所示之不動產， 由和美地政事務所以彰和資字第049360號收件，民國102年 7月25日登記，擔保債權總金額新台幣（下同）400,000元之 抵押權設定登記，予以塗銷。其主張略以：
㈠原告（於94年11月24日生）於祖父黃得福在94年8月11日死 亡時為胎兒，因其他繼承人皆辦理拋棄繼承，只有原告未辦 理拋棄繼承，而繼承祖父黃得福名下如附表所示之土地（下 稱系爭土地）。惟被告於102年間，向彰化和美地政事務所 ，以彰和資字第049360號收件，102年7月25日為系爭土地辦 理如附表抵押權內容所示之抵押權讓與登記，即在系爭土地 設定共同擔保債權40萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。而 被告亦於102年8月1日，以系爭土地設定系爭抵押權一事， 向臺灣臺中地方法院提出清償債務訴訟（臺灣臺中地方法院 10 2年度訴字第2516號），經審理判決被告敗訴，被告固不 服臺灣臺中地方法院之判決聲明上訴，卻仍由臺灣高等法院
臺中分院以103年度上易字第169號判決上訴駁回，於另案法 官業已就系爭抵押權所擔保債權已認定不存在，則依抵押權 從屬性原則，系爭抵押權亦應失其所附。
㈡按民法第767條之規定、最高法院84年度台上字第167號判決 意旨及台中地方法院102年度訴字第2516號判決意旨，本件 原告所有之系爭土地，被告固有設定系爭抵押權，惟被告於 另案中，無法證明系爭抵押權擔保之消費借貸債權存在，故 系爭抵押權所擔保之債權並不存在，並判決被告敗訴，則此 應具有爭點效之性質，即本件亦應受該爭點效之拘束。又系 爭抵押權為普通抵押權，系爭抵押權擔保之債權既不存在， 基於抵押權為擔保物權具有從屬性，系爭抵押權亦失其依附 而不存在、無由成立。則該系爭抵押權既不存在、無由成立 ，原告為使所有權能達圓滿狀態，依民法第767條規定請求 被告塗銷系爭抵押權登記，避免系爭抵押權登記繼續妨害原 告所有權之圓滿狀態，應有理由。
㈢原告對於提出本件訴訟亦感無奈，原告原希在不必經法院審 理，避免浪費訴訟資源之情形下，與被告一同至地政事務所 辦理塗銷抵押權登記，為此更寄發存證信函通知被告，卻遲 未獲被告之回應；乃特再委請前案之訴訟代理人周律師代為 與被告之前訴訟代理人聯繫，希望被告能出面辦理塗銷，仍 未獲被告善意回應，則為避免法律關係懸而未決，迫不得以 提出本件訴訟等語。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
四、得心證之理由：
㈠按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判 決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事 項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由 中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚 不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上 所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以 外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判 斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以 推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所 提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之 判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用 ，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非 顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷 等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決意旨 參照）。
㈡原告主張系爭抵押權所擔保之40萬元借款債權不存在，經臺 灣臺中地方法院102年度訴字第2516號、臺灣高等法院臺中 分院103年度上易字第169號確定判決所認定一節，業經本院 依職權調取上開事件卷宗查明。則本件被告以取得系爭抵押 權所擔保之債權為由，於前案起訴請求本件原告清償債務， 前後兩訴訟當事人相同，且就系爭抵押權所擔保之債權是否 存在同一之爭點，業經前案就此一重要爭點已為判斷，前案 確定判決之判斷既未顯然違背法令，被告亦未提出足以推翻 原判斷之新訴訟資料，揆諸上開說明，本件雖無既判力之適 用，但應有爭點效之適用，本院就此一爭點當不得為相反之 認定，自仍應認定系爭抵押權所擔保之40萬元借款債權不存 在。
㈢又按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文，此規定係指所有人，於其所有權之圓滿狀 態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去之權 利。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有權之 人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人 之圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現 在事實狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之狀態仍然 存在時，即得行使。復按基於抵押權之從屬性，一般抵押權 之設定須有擔保之債權存在始可，除設定當時特別載明對將 來發生之債權亦在擔保之列，亦可認與從屬性無違而有效成 立（如最高限額抵押權之設定）外，抵押權係以擔保債務之 清償為目的，從屬於擔保債權而存在，一般抵押權於債權消 滅或不存在時，即歸於消滅。本件被告對原告就系爭抵押權 所擔保之借款債權既不存在，已如前述，則抵押權即失所附 麗，系爭抵押權登記之存在自屬妨礙原告之所有權。從而， 原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，依民法第767 條第1項中段之規定訴請被告將系爭抵押權登記予以塗銷， 為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 黃明慧
附表：
┌─┬────────┬─┬───┬────┬───┬───────────┐
│編│土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍│所有權│抵押權登記內容 │
│號│ │目│（平方│ │人 │ │
│ │ │ │公尺）│ │ │ │
├─┼────────┼─┼───┼────┼───┼───────────┤
│ 1│彰化縣和美鎮大雅│建│ 531 │29/600 │黃芝榕│ │
│ │段1004地號 │ │ │ │ │權利種類：抵押權。 │
├─┼────────┤ ├───┼────┤ │收件年期；民國102年。 │
│ 2│彰化縣和美鎮大雅│ │ 333 │全部 │ │字號：彰和資字第049360│
│ │段1004-63地號 │ │ │ │ │ 號。 │
├─┼────────┤ ├───┼────┤ │登記日期：民國102年7月│
│ 3│彰化縣和美鎮大雅│ │ 45 │29/600 │ │ 25日。 │
│ │段1004-66地號 │ │ │ │ │登記原因：讓與。 │
├─┼────────┤ ├───┼────┤ │權利人：王德秀。 │
│ 4│彰化縣和美鎮大雅│ │ 4 │全部 │ │債權額比例：全部。 │
│ │段1004-73地號 │ │ │ │ │擔保債權總金額：新台幣│
├─┼────────┤ ├───┼────┤ │400,000元。 │
│ 5│彰化縣和美鎮大雅│ │1,050 │29/600 │ │存續期間：自091年04月 │
│ │段1004-84地號 │ │ │ │ │22日至091年10月21日。 │
├─┼────────┤ ├───┼────┤ │清償日期：民國091年10 │
│ 6│彰化縣和美鎮大雅│ │ 355 │29/600 │ │月21日。 │
│ │段1004-85地號 │ │ │ │ │利息（率）：每百元日息│
├─┼────────┼─┼───┼────┤ │壹分計算。 │
│ 7│彰化縣和美鎮大雅│養│ 302 │全部 │ │遲延利息（率）：每百元│
│ │段1005-25地號 │ │ │ │ │日息柒分計算。 │
├─┼────────┤ ├───┼────┤ │債務人及債務額比例：黃│
│ 8│彰化縣和美鎮大雅│ │ 228 │30/600 │ │得福。 │
│ │段1005-30地號 │ │ │ │ │權利標的：所有權。 │
│ │ │ │ │ │ │證明書字號：102和資字 │
│ │ │ │ │ │ │第001306號。 │
│ │ │ │ │ │ │設定義務人：黃得福。 │
│ │ │ │ │ │ │其他登記事項：（空白）│
└─┴────────┴─┴───┴────┴───┴───────────┘