高雄高等行政法院判決
103年度訴字第279號
民國103年12月18日辯論終結
原 告 汰宇企業有限公司
代 表 人 朱美君
原 告 岳吉實業有限公司
代 表 人 洪岳君
共 同
訴訟代理人 焦文城 律師
施秉慧 律師
複代理人 顏雅嫺 律師
被 告 高雄市鳥松區公所
代 表 人 吳永揮
訴訟代理人 陳建旭
上列當事人間確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告參與投標改制前「高雄縣鳥松鄉公所」辦理之「95年 度本鄉街道治安監視系統設置及建構案」採購案（下稱系爭 採購案），各繳納押標金新臺幣（下同）385,000元，業已 發還。嗣被告以民國102年11月25日接獲臺灣高雄地方法院9 8年度訴字第759號貪污案件刑事判決書（下稱高雄地院刑事 判決書），始知悉原告代表人參與投標系爭採購案，因執行 業務犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，而有政府採購 法第31條第2項第8款情形為由，乃以102年12月18日高市鳥 區經字第10231715400號函（下稱原處分）向原告分別追繳 已發還之押標金385,00 0元。原告不服，均依法提出異議， 經被告以103年1月13日高市鳥區經字第10330003600號及000 00000000號函將維持原處分之異議處理結果分別函覆原告。 原告對上開異議處理結果，未依法向高雄市採購申訴審議委 員會申訴，而於103年6月20日提起本件行政訴訟。二、本件原告主張︰
㈠、先位聲明部分：請求確認原處分無效
1、依地方制度法第57條、第58條規定，「鄉」乃地方自治團體 ，具有獨立法人格，其首長由該鄉鄉民依法選舉之，而「區 」則僅屬「直轄市」、「市」之下轄機關，並不具獨立之法
人格地位，其首長係僅須由市長任用即可。原告參與系爭採 購案之交易對象為「鳥松鄉」此一自治團體，故基於契約內 容得向原告追繳押標金者，亦應限於「鳥松鄉」始得為之。 而「鳥松鄉」原隸屬改制前之高雄縣，於99年高雄縣、市合 併改制為高雄市時，「鳥松鄉」亦改制為「高雄市鳥松區」 ，其法人格地位遭高雄市此一地方自治團體所吸收。故縱認 系爭採購案之招標機關即「鳥松鄉」享有作成追繳押標金之 處分權限，亦應由高雄市此一自治團體概括承受為之。至於 高雄縣市合併改制後，「鳥松鄉」原有之法人格既已消滅， 被告僅屬高雄市政府之下轄機關，欠缺追繳押標金之處分權 限，被告以其名義對原告所為追繳押標金之原處分，顯具有 重大明顯瑕疵而可認屬無效之行政處分。
2、依行政程序法第111條、同法第131條規定，行政處分具有具 有重大明顯之瑕疵者無效；行政機關之公法上請求權於5年 間不行使，因時效完成而當然消滅。本件被告以原告2人於 95年間參與系爭採購案有政府採購法第31條第2項第8款情形 ，而以原處分追繳已發還之押標金。惟依行政程序法第131 條第1項規定，公法上請求權時效最多僅5年。然被告就95年 度之系爭採購案件，無論自95年12月間發還押標金時、或自 檢調單位於97年間前往「鳥松鄉公所」執行搜索時，「鳥松 鄉公所」應已知悉而可合理期待得為追繳處分，迄於被告於 102年12月18日以原處分請求時，顯已逾越5年請求權時效期 間而時效完成，追繳押標金請求權已消滅，被告違法作成追 繳押標金之原處分，顯有重大明顯之瑕疵存在，依行政程序 法第111條第7款規定，原處分應屬無效。
3、原告就原處分向被告提出異議，經被告函復異議處理結果後 ，雖未再向高雄市政府採購申訴審議委員會申訴，然因本件 為訴請確認原處分無效，故縱使原告未於被告函覆異議處理 結果後提起申訴，被告所為之無效行政處分仍不因此而遭治 癒為有效之行政處分。
㈡、備位聲明部分：請求確認被告對原告各於385,000元範圍內 之公法上債權不存在退步而言，縱認原處分之瑕疵性，未達 到重大明顯而不該當於無效。然自95年12月間開標後發還押 標金時、或自檢調單位於97年間前往「鳥松鄉公所」執行搜 索時，「鳥松鄉公所」應已知悉而可合理期待得為追繳處分 ，則自該時起算，迄於被告於103年12月18日以原處分向被 告請求發還押標金時止，請求權已逾5年時效期間而時效完 成，依行政程序法第131條第2項規定，追繳押標金請求權即 已消滅，則原告之公法上債權即屬不存在。
三、被告則以︰
㈠、依政府採購法第76條規定，倘廠商不服異議之處理結果，應 以書面向採購申訴審議委員會申訴。原告於103年1月2日對 原處分提出異議，經被告於103年1月13日各以高市鳥區經字 第10330003600號及00000000000號函復異議處理結果，並附 記得提起申訴之教示規定。惟原告並未依規定期限向高雄市 政府採購申訴審議委員會申訴，逕行提本件訴訟，顯然欠缺 行政訴訟法第6條規定即受確定判決法律上之利益。㈡、原告主張被告所為追繳押標金之原處分，欠缺處分權限而無 效云云。然依地方制度法第14條、第5條第3項、第58條第1 項規定，並參照法務部94年9月27日法律字第0940036691號 函意旨，可知區公所並非地方自治團體，而係由各直轄市、 市所設置並受其監督，為地方自治團體（直轄市、市）派出 於各區之地方行政機關。基於此一派出屬性，區公所固以市 政府及其所屬業務機關之交辦事務為其主要業務範疇，惟其 既同係行政機關地位，則於其所分配之權限範圍內，自同得 為私法契約之締約主體，並得為訴訟之當事人。又依人事管 理條例第3條規定，區公所與各鄉鎮市公所及中央各機關等 同均得設人事室或人事管理員，益證其為機關而非屬行政機 關之附屬單位。是以，高雄市所屬各級機關乃至於派出於各 區之區公所，均屬行政訴訟法第22條所稱之地方機關，具有 當事人能力。原告依政府採購法第31條第2項規定對原告所 為追繳押標金之原處分，於法自屬有據。
㈢、原告雖主張被告追繳押標金請求權已罹於時效云云，然依行 政院公共工程委員會101年3月7日工程企字第10100070460號 函示：「有關追繳押標金既經目前法院實務見解認屬公法事 件，故其請求權時效應適用行政程序法第131條以下之規定 ，其5年消滅時效期間，應溯自請求權可行使時起算；至於 請求權何時可為行使，應依具體個案情形分別認定。」另參 照最高行政法院102年度判字第234號判決、最高行政法院10 2年11月份第1次決議意旨，公法上請求權應自可合理期待機 關得為追繳時起算其消滅時效期間，至可合理期待機關得為 追繳之時間點，乃事實問題，自應個案具體審認。原告代表 人因執行業務犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，經高 雄地院刑事判決確定，而有政府採購法第31條第2項第8款情 形，被告於102年11月25日收受臺灣高等法院高雄分院102年 11月22日雄分院祺刑誠102上訴987字第17376號函附高雄地 院刑事判決書，始可合理期待被告知悉原告有上揭違法行為 ，時效方開始起算。是以，被告依政府採購法規定，以原處 分向原告追繳已發還之押標金，尚未逾5年時效期間，自屬 請求權行使時效內所為之處分。
㈣、系爭採購案於95年12月22日上午順利完成開（決）標，並無 發現投標廠商有影響採購公正之違反法令行為。97年6月檢 調單位至被告機關搜查93年「鳥松鄉鄉立圖書館監視系統設 置採購案」、93年「鳥松鄉○○村○○○區○○○路與學堂 路交會處裝置環境監測工程採購」、94年「高雄縣鳥松鄉民 代表會會議室錄影監視系統設置採購案」、94年「鳥松鄉○ ○街○巷道及夢裡活動中心監視系統採購工程」、95年「大 華村環保監視系統維修工作」、「95年度本鄉街道治安監視 系統設置及建構案」、96年「高雄縣鳥松鄉○○○○○○○ ○路口之治安監視系統採購案」、96年「鳥松鄉大華村及華 美村集會所設置監視系統採購案」、96年「鳥松鄉第四公墓 納骨堂設置安全監視系統採購案」、96年「鳥松鄉○○村○ ○○巷路口裝置環保監視系統採購案」及97年「鳥松鄉○○○ ○街道治安監視系統設置及建構案」等11項採購案件資料， 被告實無法知悉檢調單位偵辦情形。故無論開（決）標後發 還押標金時，或檢調搜索被告機關時，被告無法知悉原告參 與系爭採購案有影響採購公正之犯罪行為，自非「可合理期 待機關得為追繳」之時效起算時點，而應自被告上開收受高 雄地院刑事判決書而知悉原告犯罪事實時起算時效期間等語 ，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並 有高雄地院刑事判決書、原處分、異議處理結果通知函附卷 可稽。本件原告訴之聲明為預備合併之訴，然所謂訴之預備 之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，同時提起 互相排斥而不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就 後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。倘原告同時提 起非不能並存之他訴，並誤為先、備位之聲明，性質上仍屬 一般客觀訴之合併，與預備合併之訴尚屬有間。本件原告以 追繳押標金請求權時效消滅為由，同時提起確認原處分（即 追繳押標金處分）無效之訴、確認追繳押標金之公法上債權 不存在，顯見兩者性質上並無不能併存且互相排斥，原告以 先、備位訴訟提起本件合併之訴，尚有誤會，爰依一般客觀 訴之合併情形，就原告主張及各項聲明，分別判斷如下：㈠、訴請確認原處分無效部分
1、按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書 面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予 證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或 許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗 者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事 務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序
法第111條所規定。參諸其中第1至6款為重大明顯之例示（ 第1、2款係關於方式之規定，第3款至第5款係關於實體內容 之規定，第6款為違反專屬管轄之規定），第7款則為重大明 顯之概括規定，依此規範體例，可知行政處分之無效原因， 係採重大明顯瑕疵說。又行政處分是否具有重大明顯之瑕疵 而罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業 訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之 認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即 知其瑕疵為判斷標準。換言之，所謂「重大明顯」，係指其 瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即 知。故行政處分倘無行政程序法第111條第1款至第6款例示 規定及同條第7款概括規定之一望而知具有重大明顯之瑕疵 情形，縱行政處分有違法之情，亦僅屬一般性違法得提起撤 銷訴訟之範疇，而不得提起確認行政處分無效之訴訟。 2、次按行政程序法第111條第6款前段所謂「未經授權而違背法 規有關專屬管轄之規定」，顯係就違背專屬管轄之行政處分 而規範，故後段所謂「欠缺事務權限」，須作同一體系解釋 ，亦僅限於違反專屬管轄規定之權限欠缺，否則前段規定將 形同具文。再者，基於行政機關體制之複雜性、管轄權錯誤 識別之困難性，及採重大瑕疵說之立法意旨，為確保行政機 能有效運作，維護法之安定性並保障人民之信賴，第6款行 政機關欠缺權限之處分當係指行政處分之瑕疵已達同條第7 款所規定重大而明顯之程度，諸如違反權力分立或職權分配 之情形而言。除此之外，其他違反土地管轄或事務管轄，尚 屬得撤銷而非無效（最高行政法院96年度判字第76號、103 年度判字第605號判決意旨參照）。故行政機關欠缺權限之 處分行為，除有違背專屬管轄規定情形，構成第6款無效情 形外，並非當然無效，仍須其權限欠缺有重大明顯瑕疵情形 ，始構成同條第7款無效情形。
3、本件原告主張系爭採購案之招標機關即「高雄縣鳥松鄉公所 」依政府採購法第31條第2項享有之押標金追繳處分權，於 高雄縣市合併改制後，應由高雄市政府概括承受取得，被告 並無作成原處分之管轄權限，原處分有行政程序法第111條 第7款重大明顯瑕疵之無效情形等情。被告雖以此部分訴訟 違反行政訴訟法第6條規定置辯，然原告顯係受有不利益之 原處分相對人，且行政訴訟法第6條第3項但書規定，於得提 起撤銷訴訟者，不得提起確認訴訟之「確認訴訟補充性」原 則，並不適用於確認行政處分無效之訴訟，故本件原告訴請 確認原處分無效，並無違反行政訴訟法第6條規定之起訴不 合法情形，先予敘明。惟查，依地方制度法第87條之3第1項
：「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直 轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構） 與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之 直轄市概括承受。」又依高雄市政府組織自治條例第2條第3 項：「本市得依相關機關組織規程為權限劃分，並準用行政 程序法第十五條第三項規定之方式公告之」第8條：「本市 各區設區公所；其組織規程另定之。」綜合上開各規定，可 知「高雄縣鳥松鄉公所」就系爭採購案衍生之押標金追繳處 分權限，係由改制後高雄市概括承受。而高雄市政府基於地 方自治權限之行使，認有權限劃分由各區公所分工之必要時 ，自得以訂定各區公所組織規程方式劃分權限予區公所。又 參諸99年12月25日公發布施行之高雄市鳥松區公所組織規程 第2條：「（第1項）高雄市鳥松區公所置區長，承市長之命 、高雄市政府民政局局長之指導監督，綜理區政，並指揮監 督所屬員工。（第2項）本所依法辦理轄區內自治業務及執 行交辦事項，分別受本府各局、處、委員會督導。．．．。 」第3條第3款：「本所設下列各課、室，分掌各項業務及本 府授權事項：．．．三、『經建課』：市場、工商、度量衡 、農糧、財稅、監證、『公共工程』、公用事業、農林漁牧 生產調查、農業推廣、農村再生、路燈維護等有關經濟建設 事項。．．．。」可知被告係高雄縣市合併改制後之新設機 關，高雄市政府將被告轄區內「公共工程」之自治業務及執 行交辦事項，以上開規定劃分權限予被告。次查，系爭採購 案為高雄縣市合併改制前，由「高雄縣鳥松鄉○○○○○○ 街道治安監視系統設置及建構所辦理之政府採購案，核屬地 方自治團體「高雄縣鳥松鄉」轄區內之自治業務無疑。從而 ，揆諸上開規定及說明，系爭採購案既屬被告轄區內之「公 共工程」自治業務，即已權限劃分予被告執行，則就系爭採 購案所衍生追繳押標金之原處分，被告自應有處分權限。此 外，經本院函詢結果，高雄市政府亦函復高雄市已依高雄市 政府組織自治條例、高雄市鳥松區公所組織規程相關規定， 就系爭採購案之後續處分權限劃分予被告執行等情，有高雄 市政府103年10月30日高市府工工字第10305193200號函在卷 可按。綜上所述，足認被告係屬有處分權限機關，原告主張 被告無處分權限云云，核屬其主觀歧異之見解，尚無可採。 再者，上級行政機關有無依行政程序法第15條第1項規定委 任或權限劃分予下級機關，或有無踐行該條第3項之公告及 登報程序，實無法從行政處分外觀上判斷其瑕疵存在，此純 屬機關權限劃分之內部問題，尚不得認屬重大明顯之瑕疵。 故縱認高雄市政府並未將系爭採購案後續爭議處理權限，授
權委任於被告，被告有欠缺處分權限，亦非屬第111條第6款 違反專屬管轄情形，且參酌被告係高雄市政府之下級機關， 系爭採購案屬於被告轄區公共工程之自治業務各等情，被告 欠缺處分權限之瑕疵性，亦顯非任何人一望即知，尚未達同 條第7款所規定重大而明顯之程度，原告主張原處分有同條 第7款無效事由云云，尚非可採。
4、原告另主張被告追繳押標金請求權已罹於時效消滅，其所為 原處分有行政程序法第111條第7款重大明顯瑕疵之無效情形 等情。按行政程序法第131條第2項規定，公法上請求權，因 時效完成而當然消滅，為實體上權利本身之消滅，不待義務 人提出抗辯。故行政機關就其對人民已時效完成之公法上權 利，仍以行政處分之方式行使其公法上請求權，即屬違法之 行政處分。是以，倘本件被告追繳押標金請求權已逾時效期 間，則其追繳押標金之公法上債權即當然消滅，被告本於政 府採購法第31條第2項所為追繳押標金之原處分，固可認為 違法。惟追繳押標金請求權是否罹於時效消滅之瑕疵性，因 須探究請求權之時效起算時點、其間有無時效中斷事由，始 能據以判斷，顯非就任何人就行政處分之外觀一望即知其瑕 疵，難認具有前揭論述所指之「重大明顯」瑕疵，核與行政 程序法第117條第7款規定不合。是原告所指此部分情形，應 僅屬原處分違法得否撤銷之問題，而非屬無效事由，原告請 求確認原處分無效，於法不合。
㈡、訴請確認押標金之公法上債權不存在部分
1、按原告之訴，起訴不備其他要件，而其情形不能補正者，行 政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款後 段定有明文。次按確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷 訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，行政 訴訟法第6條第3項前段亦定有明文，此即「確認訴訟補充性 」原則之規定。蓋行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權 利保護方式，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟， 或原得提起撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時 ，始提起確認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且 將使訴願前置主義及爭訟期間制度遭到破壞。故原告所主張 之權利，倘得經由提起撤銷訴訟達其請求之目的，卻逕行提 起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，即違反行政訴訟 法第6條第3項規定，欠缺提起確認訴訟之特別要件，應依行 政訴訟法第107條第1項第10款後段規定駁回之。 2、原告主張被告追繳押標金請求權已罹於時效消滅，則追繳押 標金之公法上債權亦已消滅而不存在，據以訴請確認被告對 原告之公法上債權關係不存在等情。惟按招標機關之追繳押
標金請求權已逾時效期間，固可認為其追繳押標金之公法上 債權即當然消滅不存在，倘招標機關仍依政府採購法第31條 第2項作成追繳押標金處分以行使請求權，則屬違法之行政 處分，相對人自得於法定期間提出異議、申訴及提起撤銷訴 訟，以求救濟，在未經行政救濟撤銷原處分前，原處分已生 「形式存續力」而具有不可撤銷性、不可爭性。經查，本件 被告對原告所為追繳押標金之原處分，經原告聲明異議後， 被告業於103年1月13日作成維持原處分之異議處理結果，並 合法送達原告，嗣後原告並未依法向高雄市採購申訴審議委 員會申訴等情，此為兩造所不爭執。是以，倘原處分有原告 主張之上開違法情形，此為政府採購法廠商與機關間關於招 標之公法上爭議，則原告自應依政府採購法第6章之規定， 於法定期間提出異議，嗣依序再循申訴程序、提起撤銷訴訟 之程序予以救濟。惟原告不循提起撤銷訴訟之途徑尋求救濟 ，逕向本院提起確認訴訟，聲明請求確認被告對原告之公法 上債權關係不存在，揆諸行政訴訟法第6條第3項規定及上開 說明，原告此部分之訴不備確認訴訟之特別訴訟要件，且無 從命補正，為不合法，應以裁定駁回。
五、綜上所述，原告主張原處分有行政訴訟法第111條第7款無效 事由，請求確認原處分為無效部分，為無理由，應予駁回； 另主張請求權罹於時效消滅，請求確認公法上債權不存在部 分，為不合法，亦應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造 其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，依行 政訴訟法第98條第1項前段、第107條第1項10款，判決如主 文。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日 高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
書記官 宋 鑠 瑾
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