臺灣高雄地方法院民事簡易判決 102年度雄簡字第2330號
原 告 田玉梅
張守福
前二人共同
訴訟代理人 張宗隆律師
被 告 楊蕙慈
滾石旅行社股份有限公司
法定代理人 陳美琴
訴訟代理人 李靖宇
曾安鈺
陳美傑
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103 年12月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告楊蕙慈應給付原告田玉梅新臺幣壹拾柒萬貳仟參佰玖拾元，及自民國一百零三年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告楊蕙慈應給付原告張守福新臺幣貳萬玖仟柒佰捌拾元，及自民國一百零三年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊蕙慈負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告楊蕙慈經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十 日內未提出異議者，視為同意撤回。簡易訴訟之訴狀送達後 ，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一 ，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第436 條第2 項、第262 條第1 項、第4 項及第255 條 第1 項第2 、3 款分別定有明文。查原告起訴聲明：（一） 被告應連帶給付原告田玉梅新臺幣（下同）47,390元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息； （二）被告應連帶給付原告張守福99,780元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（三）被 告應連帶給付原告何春香31,000元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院民國103 年12月23日審理程序中變更聲明：（一）被告應連帶給付原 告田玉梅172,390 元，及自本訴狀（即民事準備（八）狀） 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二） 被告應連帶給付原告張守福29,780元，及自本訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原訴與變更之訴 均係基於兩造間就同一次旅遊事件所生之爭議，請求之基礎 事實同一，並擴張原告田玉梅請求之聲明、減縮原告張守福 之聲明，核與前開規定相符，應予准許。及訴外人何春香撤 回之請求，經被告滾石旅行社股份有限公司（下稱滾石旅行 社）當庭同意（見本院卷第280 頁），且未到庭之被告楊蕙 慈於103 年12月26日收受上開何春香撤回之筆錄後，十日內 未提出異議，揆諸上開規定，視為同意撤回。
貳、實體事項
一、原告主張：被告楊蕙慈原任職於被告滾石旅行社擔任業務經 理，101 年5 、6 月間以被告滾石旅行社之名義招攬原告參 加訴外人東南旅行社「尊爵典藏東北風情趣- 五星俄式風情 、鏡泊湖、長白山紫玉渡假村8 日旅遊」，預計同年8 月12 日出發，團費每人35,000元，原告連同團費、高鐵車資、兌 換人民幣及雜支等共計交付178,170 元與被告楊蕙慈（其中 原告田玉梅支付47,390元、原告張守福支付99,780元、何春 香支付31,000元），被告楊蕙慈並開立印有被告滾石旅行社 名稱之收據交與原告收執。詎被告楊蕙慈於同年8 月11日打 電話予原告，謊稱來不及將原告繳交之團費交付與東南旅行 社，為怕耽誤原告翌日出國之行程，遂請原告田玉梅先向東 南旅行社代墊原告之團費共計160,000 元，並保證之前向原 告收取之178,170 元會於同年8 月13日匯入原告田玉梅之帳 戶，原告田玉梅乃以其所有之信用卡支付160,000 元與東南 旅行社，原告方得以繼續出國旅遊之行程。回國後，被告楊 蕙慈並未依約匯入上開款項，經原告向中華民國旅行業品質 保障協會（下稱旅行品保協會）申請調處，被告楊蕙慈即於 102 年1 月31日簽立借款條，保證清償原告共195,000 元（ 含雜支費用），但被告楊蕙慈迄今未清償分文；而被告楊蕙 慈係為被告滾石旅行社執行職務，被告滾石旅行社自應負連 帶損害賠償責任，若被告楊蕙慈非被告旅行社之受僱人，然 其所為已符合表見代理之要件，依民法第169 條規定，被告 仍應負授權人之責任。為此爰依民法侵權行為、借貸契約、 債務不履行及不當得利之規定，併予主張而為選擇合併，請
求擇一為原告勝訴之判決，請求被告連帶賠償原告田玉梅、 原告張守福已繳付之高鐵費、兌換人民幣費用，及原告田玉 梅上開代墊之團費160,000 元等語，並聲明：（一）被告應 連帶給付原告田玉梅172,390 元，及自本訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）被告應連帶給 付原告張守福29,780元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。
二、被告部分：
（一）被告楊蕙慈未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到場所 為之聲明及陳述略謂：被告楊蕙慈於97、98年間在被告滾 石旅行社工作，98年離開被告滾石旅行社後即至訴外人禾 藤旅行社工作。101 年時被告楊蕙慈拜託被告滾石旅行社 之訴訟代理人陳美傑讓被告楊蕙慈將客人掛名到東南旅行 社，被告楊蕙慈對外招攬顧客時所用之戳章係伊在97、98 年時即已拿到，被告滾石旅行社不知道伊使用該公司之戳 章，本件原告之請求與被告滾石旅行社沒有關係。對於原 告田玉梅及張守福請求之金額無意見，被告楊蕙慈有向原 告田玉梅借160,000 元，伊會陸續清償等語，資為抗辯， 並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告滾石旅行社：被告楊蕙慈僅於97年至98年間在被告滾 石旅行社擔任臨時工作。被告楊蕙慈離職後，偽刻被告滾 石旅行社之文書章，多次假借被告滾石旅行社之名義，私 自對外招攬旅遊行程，造成被告滾石旅行社商譽受損，被 告滾石旅行社已於102 年1 月14、15日分別函請旅行品保 協會及高雄市旅行商業同業公會核備在案。被告楊蕙慈與 原告間發生之財務糾紛與個人借貸等情事，均為被告楊蕙 慈冒用被告滾石旅行社文書章在外私接旅遊行程所致，與 被告滾石旅行社無涉。況原告已與被告楊蕙慈和解，不應 再向被告滾石旅行社求償等語，資為抗辯，並聲明：1 、 原告之訴駁回。2 、如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、本件原告主張於101 年5 、6 月間，原告田玉梅給付47,390 元、原告張守福給付99,780元、何春香給付31,000元與被告 楊蕙慈，以報名參加東南旅行社「尊爵典藏東北風情趣- 五 星俄式風情、鏡泊湖、長白山紫玉渡假村8 日旅遊」，被告 楊蕙慈並開立印有被告滾石旅行社名稱之收據交與原告收執 ，被告楊蕙慈復於同年8 月11日打電話請原告田玉梅向東南 旅行社支付160,000 元，以代墊原告及何春香之團費，原告 田玉梅乃以其信用卡支付160,000 元與東南旅行社，嗣後被 告楊蕙慈於102 年1 月31日簽立借款條，保證清償原告共19
5,000 元等情，業據其提出被告楊蕙慈之名片、旅遊行程單 、代墊規費及其他費用明細表及借據等為證，並為被告所不 爭執，堪信為真實。
四、原告另主張依侵權行為、借貸契約、債務不履行、表見代理 及不當得利之關係擇一請求被告連帶給付原告田玉梅172,39 0 元及原告張守福29,780元等節，則為被告所否認，並以前 揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：（一）被告楊蕙慈應否對 原告負損害賠償責任？（二）被告滾石旅行社應否與被告楊 蕙慈對原告負連帶賠償責任？茲分述如下：
（一）被告楊蕙慈應否對原告負損害賠償責任？ 按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 民法第184 條第1 項定有明文。查原告主張被告楊蕙慈於 101 年5 、6 月間收受原告田玉梅給付之47,390元（包含 團費35,000元、高鐵車資2,390 元、人民幣兌換10,000元 ）、原告張守福給付之99,780元（包含團費70,000元、高 鐵車資4,780 元、人民幣兌換25,000元）及何春香給付之 團費31,000元，以參加東南旅行社之旅遊團，被告楊蕙慈 復於同年8 月11日請原告田玉梅支付160,000 元與東南旅 行社，使原告及何春香得以如期出團，然被告楊蕙慈並未 為原告田玉梅、張守福購買高鐵車票及兌換人民幣，亦未 償還原告田玉梅代墊之160,000 元等情，有代墊規費及其 他費用明細表、借據及旅行品保協會旅遊糾紛調處紀錄表 在卷為證（見本院卷第10-13 、22頁），並為被告楊蕙慈 所不爭執，堪信為真實，且上開事實業經本院102 年度訴 字第823 號刑事案件以業務侵占罪判處被告楊蕙慈有期徒 刑10月，並經臺灣高等法院高雄分院102 年度上訴字第13 23號刑事判決上訴駁回確定等情，經本院職權調取上開刑 事案卷查閱無誤，並有該刑事判決附卷可稽（見本院卷第 92-93 、173-180 頁），則被告楊蕙慈意圖為自己不法之 所有，侵占對於業務上所持有之物，致原告受有損害，屬 因不法侵害他人之權利，揆諸前開規定，自應負損害賠償 責任。是原告田玉梅請求被告楊蕙慈賠償172,390 元【計 算式：代墊團費160,000 元＋高鐵車資2,390 元＋人民幣 兌換10,000元＝172,390 元】及原告張守福請求被告楊蕙 慈賠償29,780元【計算式：高鐵車資4,780 元＋人民幣兌 換25,000元＝29,780元】，均屬有據。（二）被告滾石旅行社應否與被告楊蕙慈對原告負連帶賠償責任 ？
1、侵權行為部分
次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項前 段定有明文。是僱用人賠償責任之發生，以受僱人因執行 職務，不法侵害他人之權利為要件。而此之所謂受僱人， 雖不以事實上有僱傭契約者為限，然仍須客觀上被他人使 用，為之服勞務而受其監督者，始足當之。原告主張被告 楊蕙慈為被告滾石旅行社之受僱人等情，然為被告所否認 ，並以：被告楊蕙慈係跑單幫，招攬旅客後再交由其他旅 行社出團，被告滾石旅行社僅代買機票等語置辯，按旅行 業務之經營，應依法領取旅行業執照，且以公司組織為限 ，又旅行業應於開業前將開業日期、全體職員名冊分別報 請交通部觀光局及直轄市觀光主管機關或其委託之有關團 體備查，其職員有異動時，並應於10日內將異動表分別報 請交通部觀光局及直轄市觀光主管機關或其委託之有關團 體備查，此為旅行業管理規則第3 條第4 項、第4 條及第 20條所明定，可知政府為確保旅遊品質，禁止個人經營旅 行業務，且旅行業並應將其從業人員之異動情形定期陳報 主管機關，經查，被告楊蕙慈於101 年間非被告滾石旅行 社之從業人員，有交通部觀光局103 年12月23日觀業字第 0000000000號函檢附之被告滾石旅行社從業人員登記資料 及公務電話紀錄在卷可憑（本院卷第298-299 、302 頁） ，且依被告楊蕙慈之勞保資料所示，其於101 年間係投保 於「高雄市觀光領隊人員職業工會」，堪認被告楊蕙慈於 101 年間應非受僱於被告滾石旅行社乙情為真。雖原告所 提之被告楊蕙慈名片上載有被告滾石旅行社之名稱，及代 墊規費及其他費用明細表上蓋有被告滾石旅行社名義之圓 戳章（見本院卷第8 、10-12 頁），然對照被告滾石旅行 社所使用之代墊規費及其他費用明細表之形式，及蓋用於 明細表上所使用之戳章，均與原告提出之不同，有被告滾 石旅行社之公司使用印章、代墊規費及其他費用明細表附 卷可參（見本院卷第88、150 頁）。況查，被告楊蕙慈於 101 年5 月間，委由不知情店家盜刻被告滾石旅行社印章 之行為，業經臺灣台南地方法院102 年度訴字第367 號、 102 年度訴字第727 號、102 年度易字第1119號刑事案件 認定係犯刑法偽造私文書罪在案確定等情，有上開刑事判 決在卷可稽（見本院卷第287-291 頁），並經本院職權調 閱上開刑事案卷查核明確，堪認被告楊蕙慈開立交付與原 告之明細表，其上之圓形戳章及收費明細應係被告楊蕙慈 自行盜刻或印製。另原告主張依原告田玉梅101 年8 月5 日結帳之信用卡帳單所顯示之交易對象為被告滾石旅行社
，堪以證明被告楊蕙慈係受僱於被告滾石旅行社乙情（見 臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第7398號卷第21頁 ），然因被告楊蕙慈原為旅行業從業人員，有勞保資料附 卷可參，其以同業為名向被告滾石旅行社請求代購機票， 實屬正常，亦無從據此推斷被告楊蕙慈向原告招攬時即係 受僱於被告滾石旅行社乙情，而原告就被告楊蕙慈係為被 告滾石旅行社服勞務而受其監督等情，則未提出其餘證據 以實其說，依上所述，自不得責令被告滾石旅行社負僱用 人之賠償責任，是原告主張被告滾石旅行社應與被告楊蕙 慈負連帶賠償責任，核非可採。
2、表見代理部分
再按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示 為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人 之責任，民法第169 條前段定有明文。表見代理云者，即 代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂 由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍 以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行 為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。又由自己 之行為表示以代理授權與他人，或知他人表示為其代理人 而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，必 須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情 形存在，始足當之（最高法院55年台上字第1054號判例、 88年度台上字第2448號判決意旨參照）。被告楊蕙慈未經 被告滾石旅行社同意，擅自印製、刻製被告滾石旅行社收 費明細表及圓形戳章，已如前述，其以之向原告招攬旅行 業務，並於收費明細上蓋用系爭圓形戳章，屬偽造文書之 不法行為，揆諸前揭說明，自無表見代理之適用。又因被 告楊蕙慈自行盜刻被告滾石旅行社之戳章或印製明細表， 被告滾石旅行社無從知悉被告楊蕙慈以其名義對外招攬旅 遊業務，亦無從推斷被告楊蕙慈招攬時必然以被告滾石旅 行社名義為之，難謂被告滾石旅行社有以自己之行為表示 授與代理權予被告楊蕙慈，或知被告楊蕙慈表示為其代理 人而不為反對表示之表見事實，原告主張被告滾石旅行社 應負表見代理授權人之責任，尚非有據。雖原告主張被告 楊蕙慈97、98年間以被告滾石旅行社名義向原告田玉梅招 攬旅遊行程，原告田玉梅刷卡支付相關費用所顯示之交易 名稱為被告滾石旅行社，被告滾石旅行社所為已符合表見 代理之要件，並提出信用卡帳單為證（本院卷第14-15 頁 ），及證人蔡玉華證稱：我於95年或97年時參加被告滾石 旅行社的旅遊是被告楊蕙慈跟我收團費，也會幫忙換外幣
，收費後會開立如原告提出之收據等語（見本院卷第144 -145頁），然上開證據所資證明之事實僅為95年或97、98 年間之情事，核與本件原告主張發生於101 年5 、6 月間 之事由誠屬二事，實不足以上開證據認定被告滾石旅行社 於101年間有表見之事實，併予敘明。
3、債務不履行部分
復按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，為民 法第224 條前段所明定。所謂使用人係指為債務人服勞務 之人，凡事實上輔助債務人履行債務之人，均屬之，但須 以債務人於必要時，即得對該第三人之行為，加以監督或 指揮為必要。被告楊蕙慈自行印製、刻製被告滾石旅行社 之收費明細及圓形戳章，以被告名義招攬旅行業務，被告 滾石旅行社對被告楊蕙慈上開所為並不知情，既如前述， 其對被告楊蕙慈即無何監督或指揮可言，自難認被告滾石 旅行社係藉被告楊蕙慈之行為為輔助，用以擴張自己之活 動範圍增加利潤，依上開說明，被告楊蕙慈非屬被告滾石 旅行社之代理人或使用人，自難依民法第224 條規定，令 被告滾石旅行社就被告楊蕙慈之故意或過失應負同一責任 。按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本 人承認，對於本人不生效力，民法第170 條第1 項定有明 文。原告就被告滾石旅行社應負表見代理授權人之責任、 應就被告楊蕙慈之故意或過失負同一責任等情，均未舉證 以實其說，被告楊蕙慈以被告滾石旅行社公司名義向原告 原告收取之上開費用，即屬無權代理且未經被告滾石旅行 社承認之行為，對於被告滾石旅行社自不生效力，則原告 主張與被告滾石旅行社之間有契約存在，被告滾石旅行社 未依約為原告購買高鐵車票及兌換人民幣之服務且令原告 田玉梅額外代墊團費160,000 元，應負債務不履行之損害 賠償責任，即屬無據。
4、借貸契約部分
依據借據所載之立據人為被告楊蕙慈，借款人為原告及訴 外人李翠勇，有102 年1 月31日之借據在卷為憑（見本院 卷第13頁），遍查借據之內容，查無被告滾石旅行社應對 借款人負有賠償或清償義務之記載，是原告據此請求被告 滾石旅行社負賠償責任，容有誤會。
5、不當得利部分
末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，同法第179 條前段亦有明文。而該條規定不當得 利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受
損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在，最高法 院89年度台上字第288 號裁判可資參照。原告及何春香交 付與被告楊蕙慈之旅遊團費、用以購買高鐵之車資及兌換 人民幣之金額，均經被告楊蕙慈挪為私用等情，業據被告 楊蕙慈於本院102 年度訴字第823 號刑事判決所自承（見 本院102 年度訴字第823 號刑事卷第22頁背面），是被告 滾石旅行社應無收受上開金額，自難認其受有利益；及原 告田玉梅另以其信用卡刷卡所代墊之團費160,000 元，交 易之對象為東南旅行社，此為原告所陳稱，則亦難認被告 滾石旅行社受有原告田玉梅給付160,000 元之利益，故原 告依不當得利之法律關係請求被告滾石旅行社返還利益， 即屬無據。
五、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係請求被告楊蕙慈給 付原告田玉梅172,390 元、原告張守福29,780元，及均自民 事準備（八）狀繕本送達翌日即103 年12月4 日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍 之請求，為無理由，應予駁回。原告對被告楊蕙慈之本件請 求，係在單一聲明下，為同一之目的，依侵權行為、借貸契 約、債務不履行、表見代理及不當得之法律關係，請求本院 依其單一之聲明而為裁判，此為訴之選擇合併。而本院就此 聲明，既已依侵權行為之法律關係准許原告請求，即無庸審 酌其餘請求權基礎是否有理由，附此敘明。
六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之 規定，職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
高雄簡易庭 法 官 蔣文萱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
書記官 郭南宏
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