臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1699號
原 告 甘法禹
訴 訟代理 人 甘盛梅
被 告 謝青樺
謝岳君
兼訴訟代理人 林祐如
被 告 謝亞君
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國103 年
12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有如附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：如附表所載不動產為伊所有，伊向訴外人即被繼 承人謝○○借款新臺幣（下同）100 萬元，並於民國74年8 月5 日以如附表所載不動產為共同擔保，設定擔保債權總金 額100 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予謝○○。又系爭 抵押權所擔保之債權已於82年7 月30日屆期，並於97年7 月 30日罹於時效而消滅，嗣謝○○於000 年0 月00日死亡，被 告4 人為其繼承人，自應繼承謝○○之權利義務關係，惟謝 ○○及被告迄今皆無實行系爭抵押權，系爭抵押權因5 年除 斥期間經過而消滅，系爭抵押權設定登記尚未塗銷，有礙伊 如附表所載不動產之所有權，爰依民法第767 條、第880 條 規定，提起本訴，請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲 明如主文第一項所示。
三、被告之答辯：
㈠被告謝亞君未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何聲明 或陳述。
㈡被告謝青樺、謝岳君、林祐如則以：其等同意塗銷系爭抵押 權設定等語置辯。
四、原告及到庭之被告謝青樺、謝岳君、林祐如等3 人不爭執事 項：
㈠如附表所載不動產為原告所有，原告於74年8 月5 日就如附 表所載不動產為謝○○設定系爭抵押權登記以擔保謝○○之 借款債權總金額100 萬元，並約定如附表所示之設定權利範 圍、存續期間、清償日期。
㈡謝○○於000 年0 月00日死亡，繼承人為其○○即被告林祐
如、○○即被告謝青樺、謝岳君、謝亞君。
㈢謝○○對原告之借款請求權自清償日即82年7 月30日起算， 迄至97年7 月29日止時效完成，該借款請求權於97年7 月30 日因時效15年而消滅。又系爭抵押權迄至102 年7 月30日止 ，因不實行抵押權，除斥期間經過而告消滅。
五、本院之判斷：
按民法第880 條明定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不 實行其抵押權者，其抵押權消滅。」上開規定，係抵押權因 除斥期間而消滅之規定。詳言之，抵押權因其所擔保債權之 請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。 如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼 續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行。 又縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒 絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經 過而消滅之抵押權不生影響（參見最高法院53年台上字第13 91判例、85年度台上字第646 號、89年度台上字第1476號判 決意旨）。經查：原告所有如附表所載之不動產，於74年8 月5 日為被告之被繼承人謝○○設定系爭抵押權登記，以擔 保謝○○之借款債權總金額100 萬元，清償日期為82年7 月 30日，嗣謝○○於000 年0 月00日死亡，繼承人即被告均無 辦理拋棄繼承等節，為兩造所不爭執，並有如附表所載不動 產之土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、繼承系統 本、高雄市政府地政局○○地政事務所103 年5 月30日高市 地○用字第00000000000 號函暨隨函檢附如附表所載不動產 之抵押權設定登記辦理資料、臺灣○○地方法院103 年7 月 22日○院俊家恩103 年度查詢字第0000000000號函各1 份在 卷可證（分見本院卷第5 頁至第6 頁、第14頁、第17頁至第 23頁、第44頁），堪信為真實。而稽之前揭建物、土地登記 謄本所示，系爭抵押權所擔保債權之清償日期為82年7 月30 日，是謝○○對於原告之上開債權請求權在該日即可行使並 起算時效，惟其迄至97年7 月30日止均未行使，請求權即已 罹於15年時效而消滅。又謝○○及被告於該債權消滅時效完 成後5 年內復均未曾實行系爭抵押權，揆諸前開說明，系爭 抵押權於102 年7 月30日因除斥期間經過而告消滅。六、綜上所述，原告主張系爭抵押權依民法第880 條規定已消滅 ，應屬可採。從而，原告以系爭抵押權之設定登記妨害如附 表所載不動產所有權為由，依民法第767 條規定，訴請被告 塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條
第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
民事第七庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 王 琁
法 官 林幸頎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
書記官 武凱葳
附表：
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│編│設定抵押權之不動產標的│設定權利範圍│存續期間 │
│號├───────────┼──────┼───────┤
│ │登記日期 │擔保債權總金│清償日期 │
│ ├───────────┤額(新臺幣) │ │
│ │收件字號 │ │ │
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│１│高雄市○○區○○○段地│全部 │74年8 月2 日至│
│ │號0000-0000 土地 │（一分之一）│82年7 月30日 │
│ ├───────────┼──────┼───────┤
│ │74年8 月5 日 │100 萬元 │82 年7 月30日 │
│ ├───────────┤ │ │
│ │抵速字第005293號 │ │ │
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│２│高雄市○○區○○○段建│全部 │74年8 月2 日至│
│ │號00000-000 建物（門牌│（一分之一）│82年7 月30日 │
│ │號碼高雄市○○區○○○├──────┼───────┤
│ │路000 巷00弄000 號） │100 萬元 │82年7 月30日 │
│ ├───────────┤ │ │
│ │74年8 月5 日 │ │ │
│ ├───────────┤ │ │
│ │抵速字第005293號 │ │ │
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