臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第846號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪詠宸
指定辯護人 程高雄律師
被 告 曾祈勝
選任辯護人 郭蔧萱律師（法律扶助）
被 告 洪偉倫
指定辯護人 程高雄律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第7686號、第10416號），本院判決如下：
主 文
洪詠宸共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，如附表編號一所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，應與曾祈勝連帶追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元應與曾祈勝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與曾祈勝之財產連帶抵償。曾祈勝共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，如附表編號一所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，應與洪詠宸連帶追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元應與洪詠宸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與洪詠宸之財產連帶抵償。
洪偉倫共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，如附表編號二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，應與林瑋喬連帶追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元應與林瑋喬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林瑋喬之財產連帶抵償。 事 實
一、洪詠宸與其男友曾祈勝均明知甲基安非他命為毒品危害防制 條例第2條第2項2 款所列之第二級毒品，不得擅自持有、販 賣，洪詠宸仍與曾祈勝共同意圖營利而基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意聯絡，於民國102年11月14日22時46 分 許，洪詠宸接獲謝淑惠以0000000000號行動電話（由謝淑惠 與邱嘉明共同使用；起訴書誤載為000000000 ，應予更正） ，撥打其持用之0000000000號行動電話（即附表編號一所示 之物；起訴書誤載為0000000000，應予更正），表示欲向其 購買甲基安非他命，洪詠宸即與謝淑惠談妥交易價格為新臺 幣（下同）500元（起訴書誤載為1,000元，業經蒞庭檢察官 更正），再由曾祈勝搭載洪詠宸前往約定地點即高雄市鳳山 區忠孝國小附近，於同日22時58分許洪詠宸與謝淑惠通話後 不久，由洪詠宸在該處將甲基安非他命1 包交付邱嘉明並收 取價金500 元，洪詠宸與曾祈勝以上開分工模式，與謝淑惠 、邱嘉明完成交易（即起訴書附表一編號3所示犯行）。
二、洪偉倫明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項2 款所列之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟與林瑋喬（ 現正拘提中，待其到案另行審結）共同意圖營利而基於販賣 第二級毒品之犯意聯絡，於102年11月26日0時30分許，邱嘉 明以0000000000號行動電話，撥打林瑋喬所持用之00000000 00號行動電話（即附表編號二所示之物），由洪偉倫代林瑋 喬接聽並允諾販賣甲基安非他命與邱嘉明後，洪偉倫即駕車 搭載林瑋喬前往高雄市○○區○○○路00號前，再由林瑋喬 將甲基安非他命1包交與洪偉倫，而由洪偉倫於同日1時34分 許通話後不久，將該包甲基安非他命交付與邱嘉明並收取50 0元價金（即起訴書附表一編號5所示犯行）。三、嗣經警對洪詠宸與曾祈勝持用之0000000000號行動電話及洪 偉倫與林瑋喬持用之0000000000號行動電話為通訊監察，發 覺洪詠宸、洪偉倫與邱嘉明、謝淑惠間有可疑之通聯內容， 而循線查獲上情。
四、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 亦規定甚明。本件作為證據使用而不符刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 規定之相關審判外陳述，未 經檢察官、被告洪詠宸、曾祈勝、洪偉倫及渠等之辯護人於 本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情 況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具 有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實一所示犯行，業據被告洪詠宸、曾祈勝於警詢 、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警二卷第29、50至51頁 ，偵三卷第42至45頁，院一卷第80頁、院二卷第97頁），核 與證人邱嘉明於警詢、偵查及本院審理中（見警一卷第62頁 ，偵一卷第55至56頁，院二卷第98頁反面至100頁）、證人 謝淑惠於警詢及偵查中（見警二卷第42頁反面，偵三卷第24
頁）之證述情節大致相符，並有本院102年聲監字第002135 號通訊監察書、電話附表及監察譯文（見警一卷第177至179 頁，警二卷第44頁反面至45頁）、高雄市政府警察局新興分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（見警一卷第75 、76頁，警二卷第46頁反面、47頁）在卷可稽，足徵被告洪 詠宸、曾祈勝前揭自白應與事實相符，堪可採信。公訴意旨 就前揭犯罪事實一部分，雖以被告洪詠宸及曾祈勝於警詢、 偵訊中之供述，認該次係由被告曾祈勝向證人邱嘉明交付毒 品並收取價金，然查：
(一)被告曾祈勝固於警詢、偵訊中供稱：於102年11月14日22 時 46分許，謝淑惠打電話給洪詠宸表示要購買毒品時，我在洪 詠宸旁邊，是由我在忠孝國小門口附近交付毒品與邱嘉明， 並收取價金500 元，交易毒品的錢我沒有拿給洪詠宸，因為 我和洪詠宸是男女朋友，所以錢都共同使用云云（見警二卷 第50頁，偵三卷第42頁），證人即被告洪詠宸亦於警詢、偵 查中證稱：102年11月14 日當日是曾祈勝將毒品交給謝淑惠 ，並向謝淑惠收500元云云（見警二卷第29頁，偵三卷第44 頁反面至45頁），然被告曾祈勝於審理中陳稱：我知道102 年11月14日當天洪詠宸是要去賣毒品，我載洪詠宸一起去交 貨，向邱嘉明、謝淑惠收取的錢在洪詠宸那邊；之前警察有 拿洪詠宸的筆錄給我看，所以我知道洪詠宸的陳述內容，我 想幫洪詠宸脫罪，才會在警局供稱是我交付毒品和收取金錢 ，偵訊中也同警詢所述，但我實際上沒有交付毒品給邱嘉明 、謝淑惠，也沒有向他們收錢等語（見院二卷第108頁反面 、109、116頁反面至117頁）。查被告洪詠宸製作警詢筆錄 之日期為103年3月21日，時點確早於被告曾祈勝於103年3月 31日製作警詢筆錄，且員警詢問被告曾祈勝時，係以「問： 據洪詠宸於警詢筆錄中坦承，該段通話是購毒者邱嘉明打電 話要向她購買500元毒品安非他命，之後是由你將該毒品安 非他命拿去與邱嘉明及邱嘉明女友謝淑惠交易，是否屬實？ 」方式詢問，被告曾祈勝答以「屬實」等情，有上開警詢筆 錄在卷可稽（見警二卷第28頁、第49頁反面至50頁），是被 告曾祈勝警詢中確可能經員警告以被告洪詠宸製作之筆錄內 容，獲悉被告洪詠宸於警詢中之辯詞後，始供承係其交付毒 品及收取價金，被告曾祈勝前揭陳述並非無據；又被告曾祈 勝與洪詠宸當時為男女朋友關係，被告曾祈勝有迴護、試圖 為被告洪詠宸脫罪之動機，亦合於情理，是尚難僅以被告曾 祈勝曾於警詢、偵查中自述有交付毒品與證人邱嘉明並收取 價金，即認其所述合於事實。佐以被告洪詠宸於審理中供稱 ：當日是曾祈勝陪同前往忠孝國小，再由我交付毒品給邱嘉
明、謝淑惠等語（見院二卷第115頁反面）；證人謝淑惠於 警詢及偵訊中（見警二卷第42頁反面，偵三卷第24頁）、證 人邱嘉明於警詢、偵訊及本院審理中（警一卷第62頁，偵一 卷第55至56頁，院二卷第99頁），俱證稱係由被告洪詠宸交 付毒品並收取價金等語，足認被告曾祈勝陳稱交付毒品及收 取價金皆由被告洪詠宸所為乙節屬實，因此，公訴意旨此部 分所為之認定，顯有未合。
(二)證人謝淑惠雖於警詢及偵查中證稱：邱嘉明騎機車載我到忠 孝國小旁，我撥打電話給洪詠宸說我到了，之後等待約10分 鐘，洪詠宸就拿毒品和邱嘉明交易，邱嘉明交付500元給洪 詠宸，洪詠宸應該是開車過來的云云（見警二卷第42至44頁 ，偵三卷第24頁）；證人邱嘉明固於警詢及偵查中證稱：是 洪詠宸自己開車過來，我記得當時她車內沒有其他人（見警 一卷第62頁，偵一卷第55至56頁），證人邱嘉明又於本院審 理中一度證稱未見過在庭之被告曾祈勝（見院二卷第99頁） 。惟查，證人邱嘉明於警詢中即可指認綽號綽號「細子（臺 語音譯；或稱「世子」）」之男子為被告曾祈勝（見警一卷 第64、75頁），且證人邱嘉明於本院審理中亦證稱：我只有 在與「阿妹仔」洪詠宸進行毒品交易時，見過曾祈勝與洪詠 宸同來等語（見院二卷第99頁），顯見證人邱嘉明並非未曾 見過被告曾祈勝。再依卷內行動電話門號0000000000號(A) 與0000000000號(B)於102年11月21日22時40分6秒許之通訊 監察譯文（不在本次起訴範圍內，合先敘明）顯示：「B(謝 淑惠)：妹啊！你在哪裡？A（洪詠宸）：在火鍋。B：火鍋 那邊喔！有嗎？A：有。B：有，妳男朋友拿給我們，一樣喔 ！A:不要再給我找錢了，你們還跟他說有跟我講，都沒跟我 講。」（見警二卷第37頁），而上開通聯內容係被告洪詠宸 與證人謝淑惠於犯罪事實一所示犯行後所為，此間別無其他 可疑通聯，有卷附通訊監察譯文表可參（見警二卷第37頁） ，而證人邱嘉明亦證述其只在與被告洪詠宸交易毒品時見過 被告曾祈勝等語如前，益徵證人邱嘉明、謝淑惠於102年11 月21日該次通話前即本件案發時見過被告曾祈勝，足認被告 曾祈勝於本件案發時亦在現場，僅非由其擔任交付毒品及收 取價金分工而已。至證人邱嘉明、謝淑惠之警詢筆錄未提及 被告曾祈勝，依本案證人謝淑惠之接洽對象、證人邱嘉明之 取毒交款對象俱為被告洪詠宸觀之，則2證人於警詢回答交 易所見狀態，專注於被告洪詠宸部分而未提及被告曾祈勝是 否在場，亦非不合常理，是不能以證人邱嘉明、謝淑惠於警 詢、偵查中未提及被告曾祈勝，即認為被告曾祈勝未於前揭 犯罪事實一所示時間在場。
(三)被告曾祈勝知悉搭載被告洪詠宸前往忠孝國小與邱嘉明、謝 淑惠見面之目的係為販賣甲基安非他命而前往，且其與被告 洪詠宸為男女朋友關係而有共同使用金錢情形乙節，經被告 曾祈勝於偵訊中自承在卷（見偵三卷第42至43頁），另被告 洪詠宸雖於本院審理中陳稱：沒有因與曾祈勝為男女朋友而 共同使用金錢，是各別使用自己的錢云云，惟被告曾祈勝供 承本案與邱嘉明、謝淑惠交易所收取之金錢僅500 元，其也 不知道嗣後是否共同使用等語（見院二卷第109 頁），顯見 被告曾祈勝應曾與被告洪詠宸共同使用、並未截然區分各自 所有之金錢，否則被告曾祈勝即可斷然表示未與被告洪詠宸 共用金錢，且被告曾祈勝所述較符合男女親密交往關係之常 情，而被告洪詠宸與被告曾祈勝為男女朋友關係，則其所為 陳述，不免為迴護被告曾祈勝而有偏頗之虞，是否屬實，不 無疑問，是應認被告曾祈勝所供承內容較具可信性，則被告 曾祈勝既明知其生活花費有源於被告洪詠宸之販毒所得，仍 未拒絕此利益，堪認被告曾祈勝實有與洪詠宸共享販毒利益 之意，而其搭載洪詠宸至約定地點從事甲基安非他命交易， 此舉已非不具參與犯罪意思之單純陪同前往，亦非僅基於幫 助洪詠宸之意思，實已含有為自己犯罪之意思而為上開行為 ，故縱被告曾祈勝未親自實施交付甲基安非他命或收取價金 之販賣毒品構成要件行為，但被告曾祈勝搭載被告洪詠宸前 往交易地點，應係以共同販賣甲基安非他命之意思，事先同 謀，在場而由洪詠宸實施販賣甲基安非他命之交易行為，是 被告曾祈勝與被告洪詠宸就前述販賣甲基安非他命犯行，為 共同正犯，堪可認定。
(四)綜上，被告曾祈勝與洪詠宸於前揭犯罪事實一所示犯行，事 證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
二、上開犯罪事實二所示犯行，業據被告洪偉倫於警詢、偵查及 本院審理中均坦承不諱（見警一卷第163至165頁，偵二卷第 33頁，院一卷第80頁、院二卷第97頁反面），核與同案被告 林瑋喬於警詢及偵訊中（見警一卷第191至193頁）、證人邱 嘉明於警詢及本院審理中（警一卷第64至65頁，院二卷第98 頁反面至100頁）之證述情節大致相符，並有本院102年聲監 字第002135號通訊監察書、電話附表及監察譯文（見警一卷 第166、177至179 頁）、高雄市政府警察局新興分局指認犯 罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（見警一卷第75、76 頁） ，足徵被告洪偉倫前揭自白應與事實相符，堪以採認。三、又本院審酌甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁 物，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量， 亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情
之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承 犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證 有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平；且販賣第二級毒品罪責甚重，並係警方嚴 厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，苟無利 可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰 之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。因此， 被告洪詠宸、曾祈勝、洪偉倫於為本次販賣毒品犯行時，主 觀上應有營利之意圖乙情，應堪認定。綜上，本件事證明確 ，被告洪詠宸、曾祈勝、洪偉倫前揭犯行堪予認定，應依法 論科。
四、論罪科刑：
(一)按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為 正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又 為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，最高法院25年上字 第2253號判例意旨可資參照。次按聯絡毒品買賣、交付毒品 、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實 之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應 負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數 量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒 品罪之重要核心行為，最高法院97年度台上字第3843號、10 0年度台上字第6329 號判決可資參照。被告曾祈勝於本案中 雖僅開車載送被告洪詠宸前往約定地點，由被告洪詠宸交付 甲基安非他命與邱嘉明、謝淑惠並收取價金，然被告曾祈勝 係以自己犯罪之意思而為，已如前述；被告洪偉倫與邱嘉明 洽談毒品交易內容，並將取自同案被告林瑋喬之甲基安非他 命交付邱嘉明、復向邱嘉明收取價金，已參與構成犯罪事實 主要部分之實行，揆諸前揭說明，被告曾祈勝、洪詠宸、洪 偉倫所為，均屬販賣第二級毒品甲基安非他命之正犯，合先 敘明。
(二)核被告洪詠宸、曾祈勝前揭犯罪事實一所為、被告洪偉倫前 揭犯罪事實二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告3 人因販賣前揭甲基安非他命與他 人，而持有第二級毒品之低度行為，分別為渠等販賣第二級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告洪詠宸、曾祈勝
就前開犯罪事實一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔；被告 洪偉倫與同案被告林瑋喬就前開犯罪事實二所示犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告曾祈勝前因詐欺案 件，經本院以97年度審簡字第351號判決判處有期徒刑3月確 定；另因毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡上字第 207號判決判處有期徒刑5月確定，並經本院以99年度聲字第 2373號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑7 月（下稱第一案） ；復因毒品危害防制條例案件，經本院分別以99年度審訴字 第1717號刑事判決判處有期徒刑8月、5月，以99年度審簡字 第4305號判決判處有期徒刑6月確定，並經本院以100年度聲 字第1035號刑事裁定，就上開案件定應執行刑為有期徒刑1 年4 月（下稱第二案）。嗣上開第一案、第二案接續執行， 於101年6月1日執行完畢（期間另執行拘役50日，於101 年6 月1 日始執畢出監）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，惟被告曾祈勝所為販賣第二級毒 品罪中，法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅 就其他法定本刑，依刑法第47條第1項規定加重其刑。(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪 人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第 4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對 而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔 遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定 時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之 良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號 判決參照）。再法律上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告， 對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社 會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，是 行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回 答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成 立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當即 已足，且縱然復提出責任或違法阻卻事由之主張或抗辯，仍 不失為自白。經查：
1.被告洪偉倫於偵查及本院審理中坦承販賣第二級毒品甲基安
非他命之犯行，業如前述；被告洪詠宸於本院審理中坦認販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其於警詢、偵訊中供稱 交付毒品及收取價金者為被告曾祈勝云云，雖與本院所認明 如前之事實有所出入，然被告洪詠宸於警詢、偵訊中即自白 其與證人謝淑惠聯絡毒品買賣、議定價格及交易地點等事實 ，已就販賣毒品之構成要件主要部分為肯定供述，揆諸上開 說明，應不失為自白。從而，被告洪詠宸、洪偉倫均合於偵 查及審判中自白之要件，俱應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑。
2.至檢察官雖以被告曾祈勝在審理中翻異其詞，而認其所為認 罪係為助被告洪詠宸脫罪，而不符審理中自白之要件，然被 告曾祈勝於偵查及本院準備程序中，即對檢察官起訴其與被 告洪詠宸共同販賣甲基安非他命予證人邱嘉明、謝淑惠之事 實均表示認罪，亦供稱販賣毒品所得金錢係與洪詠宸共同使 用等語（見偵三卷第43頁，院一卷第80頁），被告曾祈勝於 本院審理中雖陳稱非其向邱嘉明交付毒品及收取價金等語， 惟仍供稱其知悉被告洪詠宸係與邱嘉明、謝淑惠為甲基安非 他命毒品交易，由其搭載洪詠宸前往完成交易等語，均如前 述，是被告曾祈勝於警詢、偵查及本院審理中，均曾就其與 被告洪詠宸共同販賣甲基安非他命毒品之分工、共同使用販 毒所得之事實為肯定之供述，縱被告曾祈勝於本院審理中陳 稱：是由洪詠宸交付毒品及收取金錢，我在警詢中是為了幫 洪詠宸脫罪才那樣說等語（見院二卷第116頁反面、117頁） ，而與其先前陳述有所歧異，依前述說明，仍不失為在偵查 及審理中自白。另被告曾祈勝於審理時陳稱略以：我知道是 要和洪詠宸一起去賣毒品，所以我就認罪，只是不知道我的 行為是否構成法律上所謂的販賣毒品罪，若法律並非如此規 定，自應還我清白等語（見院二卷第108頁反面至109頁）， 其行為是否構成犯罪及應如何為法律評價，本應由法院依職 權認定之，是仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，就被告曾祈勝本件犯行減輕其刑，方合乎事理之平及該條 之立法目的，並與前揭論以累犯部分先加重後減輕之。(四)被告洪詠宸於警詢中指稱：我販售的毒品來源是「綽號『瀧 哥』（我只知道他叫蔡什麼瀧的）男子」（見警二卷第30頁 ）；被告洪偉倫於本院審理中陳稱：我已在另案（按指本院 103年度訴字第268號刑事判決，下稱「另案」）偵查中，供 出我和林瑋喬的毒品來源是綽號「凱阿」或「昌阿」之人（ 於另案認明為「許龍昌」），另案也因偵破上游而幫我減刑 ，而本案與另案犯罪時間接近，本案也應可減刑等語（見本 院卷第118、58 頁）。辯護人亦為被告洪詠宸、洪偉倫辯稱
：依最高法院100年度台上字第4787號、101年度台上字第16 07號判決意旨，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查 獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典，而其 中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被 告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲 ，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查 （或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該 被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒 品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證 ，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典，是本 件被告洪詠宸、洪偉倫應可適用毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕其刑。惟查：
1.按毒品危害防制條例第17條第1 項之立法、修正目的，在鼓 勵被告供出其毒品來源，俾追究出該毒品之前手之旨，以及 基於有利被告以從寬認定之刑事政策而言，或無須以極嚴格 標準限縮解釋，惟仍應非漫無限制，以免失之寬泛，是如謂 被告一經供述毒品來源使檢警偵查單位採取任何偵查作為即 可獲邀減刑，則被告只需隨意指稱他人、甚或編篡情節以邀 寬免，如此反易使偵查機關妄向第三人啟動偵查程序，不但 有損人權保障，亦無從達到本條項立法原意即有效破獲上游 以阻止毒品蔓延之目的。
2.被告洪詠宸供稱並指認員警提示「蔡嶔瀧」相片即為其所稱 毒品來源「瀧哥」之人，然檢警並未因此查獲其他正犯或共 犯，此有高雄市政府警察局新興分局103年10月1日高市警新 分偵字第00000000000 號函暨職務報告、臺灣高雄地方法院 檢察署103年10月7日函各1 份在卷可佐（見院一卷第97至99 頁），復經本院查詢蔡嶔瀧之刑案紀錄，亦無蔡嶔瀧遭查獲 涉嫌販賣毒品案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽（見院二卷第140至148頁），依據上開說明，難認有何因 被告洪詠宸供出毒品來源，查獲其他正犯或共犯之情，是被 告洪詠宸自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減 輕其刑。
3.被告洪偉倫雖供稱其係自「許龍昌」取得本件毒品，惟經本 院調閱「許龍昌」之前科紀錄，「許龍昌」固有因轉讓、持 有毒品等罪嫌經檢察官起訴（臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官103年度偵字第8217、11224號起訴書），然「許龍昌」涉 犯該案之轉讓對象並非被告洪偉倫或同案被告林瑋喬，此外 「許龍昌」別無其他涉犯轉讓或販賣毒品之相關案件遭查獲 起訴之紀錄，有前揭起訴書、「許龍昌」之被告前案紀錄表 在卷可參（見院二卷第88至94頁），是難認已因被告洪偉倫
供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯。被告洪偉倫及其辯護 人固爰引另案判決已依毒品危害防制條例第17條第1項減輕 其刑為據，然另案認定被告洪偉倫與林瑋喬販賣毒品之時間 、對象俱與本案不同，縱另案判決認定被告洪偉倫合於毒品 危害防制條例第17條第1項減刑規定，亦不能執以論斷被告 洪偉倫供述之「許龍昌」即為其與林瑋喬販賣甲基安非他命 予邱嘉明之毒品來源，而認與本案有直接關聯性，是依上揭 說明，仍無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免 其刑。
4.綜上，本件被告洪詠宸、洪偉倫雖供述各自之毒品來源，然 均未因渠等之供述而查獲，不符毒品危害防制條例第17條第 1項規定所稱「查獲其他正犯或共犯」之情形，是被告洪詠 宸、洪偉倫均不得依該規定就渠等本件販賣毒品之犯行減輕 或免除其刑。
(五)被告曾祈勝之辯護人主張被告曾祈勝販賣毒品數量僅500 元 、次數僅1次，請求酌減其刑，然按刑法第59 條之酌量減輕 其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考 量甲基安非他命為第二級毒品，對社會秩序及國民健康危害 至鉅，販賣之行為尤嚴重影響社會治安，實應非難嚴禁之， 是被告曾祈勝之販賣甲基安非他命犯行，難謂在客觀上有何 足以引起一般同情之處。再者，被告曾祈勝所犯販賣第二級 毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，已可就 實際販賣之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為 適當調整，且被告曾祈勝本案犯行符合自白之規定，業如前 述，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，依 一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而 有何顯可憫恕之處。故本院認被告曾祈勝所犯販賣第二級毒 品犯行，並無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，併此敘 明。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾祈勝、洪詠宸、洪偉 倫均明知第二級毒品甲基安非他命易致施用者成癮，並常使 施用者之經濟地位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而 戕害國家發展、危害社會風氣甚鉅，竟為一己私利而販賣第 二級毒品甲基安非他命與證人邱嘉明、謝淑惠，所為實值非 難，均有可議，惟念及被告3 人犯後均能坦承犯行，又被告 曾祈勝於本院審理時所陳，雖有部分與其在偵查中所述不符 ，然其已就販賣第二級毒品罪之主要部分為肯定供述，且為 本院所採認，業如前述，是尚難以其說詞有所歧異，即認被 告曾祈勝不具認罪真意甚或矯詞飾卸而態度不佳，附此敘明
。復考量被告曾祈勝與被告洪詠宸、被告洪偉倫與同案被告 林瑋喬，本案認明之販賣毒品次數各僅1次，數量各僅500元 之情節。再斟以被告洪詠宸與證人謝淑惠議定數量價格，並 交付毒品與證人邱嘉明，於本件分工為主要行為者；被告曾 祈勝則駕車搭載被告洪詠宸前往交易，參與情節較輕。另衡 酌被告洪偉倫前於100年間，即因共同販賣第二級毒品罪， 經臺灣高等法院高雄分院以102年度上訴字第553、554 號判 決判處有期徒刑7年2月，嗣經最高法院以103 年度台上字第 262號駁回上訴而於103年1月22 日確定（未構成累犯），有 被告洪偉倫之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，該案雖於 本件犯行後始判決確定，然被告洪偉倫於該案遭查獲後，仍 再為本件販賣第二級毒品犯行，顯見未記取教訓，實不足取 。並參以被告洪詠宸家庭經濟狀況勉持、智識程度為專科畢 業；被告曾祈勝家庭經濟狀況貧寒、智識程度為高中肄業； 被告洪偉倫家庭經濟狀況勉持、智識程度為高中肄業，有被 告3 人之警詢調查筆錄之被告基本資料在卷可參。兼衡渠等 之犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，並參酌公 訴檢察官對被告洪偉倫前揭犯行求處有期徒刑4 年之意見尚 稱允當，分別量處如主文所示之刑。又本院依據上開說明， 認定如主文之宣告刑為當，至公訴檢察官對被告洪詠宸求處 有期徒刑5年，對被告曾祈勝求處有期徒刑8年，均嫌過重， 附此敘明。
四、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充 規定。須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣 以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」 者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時， 因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當 之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額 ，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制 執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知 「或以其財產抵償之」，有最高法院99年6月29日99年度第5 次刑事庭會議（二）結論可資參照。
(二)被告洪詠宸為上開犯罪事實一所示犯行收受之價金500 元， 為被告洪詠宸與被告曾祈勝共同販賣毒品所得；被告洪偉倫 為上開犯罪事實二所示犯行收受之價金500 元，為其與同案 被告林瑋喬共同販賣毒品所得，雖均未扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，分
別在被告洪詠宸、曾祈勝、洪偉倫宣告刑項下，各諭知與被 告曾祈勝、洪詠宸、林瑋喬連帶沒收，如全部或一部不能沒 收時，並以渠等財產連帶抵償。如附表編號一所示之物，為 被告洪詠宸與謝淑惠、邱嘉明聯繫交易毒品使用，該門號之 申辦人雖非被告洪詠宸或被告曾祈勝，有遠傳資料查詢附卷 可參（見院二卷第53頁），然被告洪詠宸於本院審理中供稱 ：0000000000 號行動電話是我所有、使用（見院二卷第116 頁），且係供販賣第二級毒品犯行所用之物；如附表編號二 所示之物，為被告洪偉倫與邱嘉明聯繫交易毒品使用，該門 號之申辦人雖非被告洪偉倫或林瑋喬，有遠傳資料查詢附卷 可憑（見院二卷第53頁反面至54頁），然同案被告林瑋喬於 警詢中供稱：0000000000號是我在使用，我不認識申設人（ 見警一卷第192頁，偵二卷第37頁），堪信該門號之SIM卡及 搭配使用之行動電話1 支均屬同案被告林瑋喬所有，且係供 販賣第二級毒品犯行所用之物。而上開2 具行動電話固未扣 案，然無證據證明其已滅失，是應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，及共同正犯責任共同原則，分別在被告洪詠 宸、曾祈勝、洪偉倫相關宣告刑項下諭知沒收（上開應沒收 物係屬特定之物，共同正犯就該等沒收之物，固應共同負責 ，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知連帶沒收之必要，最 高法院100年度台上字第3113 號刑事判決意旨參照），如全 部或一部不能沒收時，就附表編號一所示之物，應於被告洪 詠宸、曾祈勝前揭犯罪事實一所示犯行宣告刑中，為連帶追 徵其價額之諭知；就附表編號二所示之物，應於被告洪偉倫 前揭犯罪事實二所示犯行宣告刑中，諭知應與林瑋喬連帶追 徵其價額。
五、至同案被告林瑋喬、劉志文被訴部分，由本院另行審結，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
刑事第二十二庭審判長法 官 陳君杰
法 官 陳俊宏
法 官 張雅文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 李忠霖
◎附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
◎附表：
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│編號│物品 │數量 │
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│一 │0000000000號行動電話（含話機及SIM卡，未扣案，為洪詠宸所 │壹具 │
│ │有） │ │
├──┼────────────────────────────┼─────┤
│二 │0000000000號行動電話（含話機及SIM卡，未扣案，為林瑋喬所 │壹具 │
│ │有） │ │
└──┴────────────────────────────┴─────┘