臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第458號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李志豪
義務辯護人 蔡淑媛律師
被 告 王宣皓
指定辯護人 本院公設辯護人 黃文德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第11372 號、103 年度偵字第14662 號），本院判決
如下：
主 文
李志豪犯如附表所示之參罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑伍年拾月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），沒收; 未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
王宣皓被訴部分（販賣第三級毒品），均無罪。 事 實
一、李志豪明知愷他命係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒 品，依法不得販賣，亦明知甲基安非他命為行政院衛生署（ 現改制為衛生福利部食品藥物管理署）公告查禁之禁藥，依 法亦不得轉讓。詎李志豪竟分別基於販賣第三級毒品及轉讓 禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號1 所示時間、地點， 販賣第三級毒品愷他命予己○○及於附表編號2 、3 所示之 時間、地轉讓禁藥甲基安非他命給王宣皓，嗣經警於民國10 3 年4 月23日13時50分許，持拘票拘提李志豪，並於同日15 時35分許，持本院核發之搜索票至李志豪位於高雄市○○區 ○○○街00號住處搜索，扣得上開李志豪所有供販賣愷他命 及轉讓禁藥甲基安非他命所用之行動電話1 支（含門號0000 000000號SIM 卡1 枚）。
二、案經高雄憲兵隊、高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項（即證據能力部分）
被告李志豪之辯護人主張證人己○○、王宣皓之警詢筆錄均 無證據能力，其餘同意有證據能力等語（見院卷第91頁）。 經查：
㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法 第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果 ，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證
明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力。所 謂「具有較可信之特別情況」，係屬於證據能力之要件，法 院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，據以判斷該傳聞 證據是否特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆 （最高法院100 年度台上字第702 號判決意旨參照）。查： ⒈證人己○○之警詢陳述有證據能力─
證人己○○警詢就被告李志豪有無販賣第三級毒品愷他命之 陳述，雖係審判外之陳述，但其於警詢中關於此部分事實之 陳述與審判中陳述不相符合（其於本院證述：「（問：你是 否向被告李志豪買過毒品愷他命？）我是透過李志豪向利建 昇買愷他命，李志豪再幫我向利建昇購買」，（見院卷第13 2-143 頁），經審酌證人己○○警詢係出於自由意志陳述， 無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定， 詢問時已踐行告知義務，所述又與被告李志豪之警詢陳述相 符，其警詢陳述即具有特別可信之特別情況，且無從以其他 證據代替，確為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第 159 條之2 規定，自得為證據。至其於法院中關於事實之陳 述與警詢陳述不一部分，何者方屬真實可取，自應由本院依 刑事訴訟法第155 條第1 項之規定判斷。
⒉證人王宣皓之警詢陳述有證據能力─
證人王宣皓警詢就被告李志豪有無販賣、轉讓（禁藥）第二 級毒品甲基安非他命之陳述，雖係審判外之陳述，但其於警 詢中關於此部分事實之陳述與審判中陳述不相符合（其於本 院證述：「（問：你是否2 次向李志豪買過毒品甲基安非他 命？）我並未向李志豪購買甲基安非他命，我只是與李志豪 在電話中談及借錢乙事」云云，（見院卷第195-199 頁）， 經審酌證人王宣皓警詢係出於自由意志陳述，無違反法定障 礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時已踐行 告知義務，所述又與被告李志豪自白有轉讓禁藥甲基安非他 命與王宣皓等情相符，其警詢陳述即具有特別可信之特別情 況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪事實存否所必要 ，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得為證據。至其於法 院中關於事實之陳述與警詢陳述不一部分，何者方屬真實可 取，自應由本院依刑事訴訟法第155 條第1 項之規定判斷。 ㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳 述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之人
於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件 如後所引被告李志豪以外之人於審判外所為之言詞或書面陳 述，本件被告李志豪、辯護人及檢察官對該等證據之證據能 力均不爭執（見院卷第91頁），且本院審酌上開證據於作成 時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當 ，揆諸前開說明，應認均有證據能力。
㈢另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質 ，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人 及辯護人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使 用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格 。
貳、有罪部分（被告李志豪）
一、被告李志豪之辯解暨辯護人之辯護意旨─
㈠訊據被告李志豪就附表編號1 部分，固坦承交付愷他命予己 ○○，並向其收取新臺幣（以下同）450 元，惟矢口否認有 何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：「附表編號1 部分，我只 是幫利建昇交付愷他命給己○○，並向其收取購毒價金而已 ，並非我自己販賣第三級毒品」云云。至附表編號2 、3 所 示之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行則坦承不諱。 ㈡被告李志豪之辯護人則以：「附表編號1 部分，被告李志豪 僅係為利建昇交付毒品及收取購毒價金，並非販賣第三級毒 品之犯行; 附表編號2 、3 部分，證人王宣皓之偵、審證述 ，前後不一，且乏其他證據資為補強，難認被告李志豪為販 賣第二級毒品之認定，充其量該部分僅得認定被告李志豪轉 讓甲基安非他命。」等語為被告李志豪辯護。
二、被告李志豪之辯解不可採信暨本院認定之理由─ ㈠附表編號1之販賣第三級毒品部分
⒈被告李志豪於附表編號1 所示之時、地交付愷他命予己○○ ，並向其收取購毒價金450 元，為其所坦承不諱，核與證人 即購毒者己○○於警詢、偵查及本院審理時之證述相符（見 警卷第46-49 頁、第55-60 頁、偵卷第97頁、院卷第132-14 3 頁），並有0000000000之雙向通聯紀錄1 份在卷可佐（見 警卷第61-68 頁）及門號0000000000號之行動電話1 支扣案 可查，前揭事實首堪認定。
⒉被告李志豪固以前揭情詞置辯。惟被告李志豪於警詢中自承
：「( 問: 那你是否於102 年l1月5 日下午18時許在高雄市 楠梓區久昌街與三山街口的7-1l超商外面，與己○○交易1 公克愷他命毒品，450 元? 如何交易?)有。一手交錢、一手 交貨。」等語（見警卷第7-8 頁），核與證人即購毒者己○ ○於警詢及偵訊時證述：「我確實有於102 年l1月5 日下午 18時許在高雄市楠梓區久昌街與三山街口的7-1l超商外面， 向李志豪購買1 公克愷他命毒品，並當場交付購毒價金450 元給李志豪」等語相符（見警卷第46-49 頁、第55-60 頁、 偵卷第97頁），並有前揭0000000000之雙向通聯紀錄1 份在 卷可參，揆諸證人己○○上揭證述內容，其就撥打電話給被 告李志豪並約定購買愷他命、約定交易地點，及被告李志豪 有於如附表編號1 所示時間、地點，交付1 包愷他命予證人 己○○並收取450 元現金等基本事實，其證述均前後一致， 苟證人己○○並非身歷其境且確有其事，其於偵查中對於上 揭事實豈能證述綦詳，且證述情節亦大致相符，更見其證述 與被告李志豪為愷他命之毒品交易等情應屬實在。再參以被 告李志豪及證人己○○於警詢中均供稱彼此間並無任何仇恨 或糾紛（見警卷第7 頁、第53頁背面），其購買愷他命，亦 無為求供出毒品來源之減刑寬典，而故陷被告李志豪入罪之 動機，衡情證人己○○自無甘冒偽證罪責故意虛構事實誣陷 被告李志豪之理，是證人己○○上揭證述內容，其憑信性甚 高，自堪採信。
⒊證人己○○於本院審理時改稱：「我委託李志豪幫我向『生 哥』購買愷他命，先交付450 元給李志豪，再由李志豪向『 生哥』拿取愷他命後，再轉交給我」云云（見院卷第132-14 3 頁），惟此核與其於前揭警詢、偵查中之證述關於愷他命 之交易及購毒價金之交付等情均不相符，證人己○○於3 次 警詢、偵查中之證述購買愷他命之交易對象始終為被告李志 豪，而均未提及「生哥」或「利建昇」之人。今證人己○○ 竟配合被告李志豪前揭所辯，翻異前詞稱毒品交易對象為「 生哥」或「利建昇」之真實性顯然可議。再徵以證人己○○ 分別於102 年11月28日第2 次警詢及103 年2 月21日之警詢 中均證述：「我曾於102 年10月中旬在右昌國中附近遇到李 志豪，他向我表示他預計進一批愷他命販售以賺錢幫忙家計 ，請我幫忙尋找買家」等語（見警卷第52頁、第58頁），其 前後2 次警詢，各有社工人員及證人己○○之表哥陳兆維陪 同，其第1 次警詢就購毒日期雖陳述錯誤，但有其父陳文明 陪同在場，堪認證人己○○接受詢問之外在客觀環境，應無 不正訊問方法之外力介入，且其與被告李志豪素無怨隙，況 證人己○○猶不顧因其陳述（幫忙李志豪尋找愷他命買家）
恐自陷幫助販賣愷他命之不利地位，2 次警詢時隔近3 月， 仍同為相同之情節敘述，堪信證人己○○前揭證述應屬實在 ，是以被告李志豪確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖，而 非單純為「生哥」尋找下游買家之幫助販賣或為施用毒品者 代購之情甚明。再佐以證人己○○於本院審理時證述：「其 不清楚李志豪與『生哥』的關係為何，亦從未見過『生哥』 ，不知『生哥』之身形特徵」等語（見院卷第141-142 頁） ，證人己○○既從未見過「生哥」，亦未知悉被告李志豪與 「生哥」之關係，則證人己○○何來主觀認知其毒品之交易 對象係「生哥」，而非被告李志豪，益見證人己○○前揭本 院審理時之證述，顯係事後為迴護被告李志豪，配合被告李 志豪之辯解所為之虛詞無疑，不足採信。
⒋按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。查本件雖無被告李志豪買入毒品愷他命之 進價，以及販出之銷價間差額之具體事證，被告李志豪亦否 認其係基於營利之意圖而販賣愷他命予己○○，惟販賣各級 毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦 隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之 認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行 ，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查 得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所 不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易 ，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本件被告李志豪 與證人己○○並非至親密友，被告李志豪販賣愷他命予證人 己○○，茍無利得，絕無甘冒重典，販賣毒品予證人己○○ 之理，且證人己○○證述與被告李志豪為達成本案毒品交易 ，計有9 次通聯（見警卷第57頁），查其中4 次通聯（即10 2 年11月5 日7 時46分49秒、16時39分41秒、17時20分59秒 、17時49分8 秒），均係被告李志豪主動與證人己○○聯絡 ，有雙方通聯紀錄可佐（見警卷第63-64 頁），若被告李志 豪無利可圖，何須如此主動積極與證人己○○聯絡毒品交易 事宜，況證人己○○亦於警詢中證稱：「李志豪欲藉販賣愷
他命以營利，請求代為尋找買家」等語（見警卷第52頁、第 58頁），是被告李志豪販賣愷他命予證人己○○時，顯有從 中營利之意圖，應可認定。
⒌綜上，被告李志豪於附表編號1 所示之販賣第三級毒品犯行 堪以認定，應依法論科。
㈡附表編號2、3之轉讓禁藥甲基安非他命部分 ⒈被告李志豪於附表編號2 、3 所示之時、地轉讓禁藥甲基安 非他命於受讓人王宣皓之犯行，為其於偵查及本院審理時供 承不諱（見警卷第8-9 頁、偵卷第13-14 頁、院卷第91頁、 第208 頁），核與證人即禁藥甲基安非他命受讓人王宣皓於 偵查及本院審理時證述可佐（見警卷第31-34 頁、偵卷第10 -11 頁），且有門號0000000000號之通訊監察譯文1 份（見 警卷第17-27 頁、第132 頁）、高雄市政府警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據各1 份（ 受執行人：李志豪，見警卷第94-97 頁）、高雄市政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收 據各1 份（受執行人：王宣皓，見警卷第101-103 頁）及扣 案之門號0000000000號行動電話1 支、玻璃球吸食器3 組、 門號0000000000號行動電話1 支可佐，堪信被告李志豪上開 自白與事實相符堪以採認。
⒉至起訴書認被告李志豪分別於附表編號2 、3 所示之時、地 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予王宣皓，各500 元，共2 次，均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪嫌。查被告李志豪堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行 ，而證人王宣皓於警詢及偵訊時固證述：「我確實附表編號 2 、3 所示之時間，在我位於高雄市○○區○○○巷000 號 0樓000室之居所，與李志豪為甲基安非他命之交易，2次均 有給付李志豪500元的購毒價金」等語（見警卷第31-34頁、 偵卷第10-11頁），惟證人王宣皓於本院審理時翻異前詞改 證稱：「其並未與李志豪有毒品交易，通訊監察譯文內的對 話，實際上是與李志豪商談借錢及幫我介紹工作的事，警詢 及偵訊時會證述與李志豪為毒品交易，是檢警誤會我的意思 」云云（見院卷第195-198頁），然經本院當庭勘驗證人王 宣皓於偵訊時證述之結果，可認證人王宣皓在偵訊中自始至 終均未提及向被告李志豪借錢乙事，且其證述其跟被告李志 豪有2次交易安非他命等情，其證述清楚明確，未有使檢察 官誤認之可能，有本院勘驗筆錄可查（見院卷第199頁）， 證人王宣皓之本院證述應非實在。惟觀諸2人通訊監察譯文 之內容，就附表編號2犯行部分，2人係相約在「你租的那個 地方見面」，就附表編號3之犯行，係被告李志豪要證人王
宣皓「順便幫我拿吸管，隨便幫我買個奧利多，不然買蠻牛 」（見警卷第126頁、21頁背面），未見證人王宣皓與被告 李志豪談及毒品交易之時間、地點、金額、毒品數量等細節 ，亦別無其他任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價 錢等要項之明、暗語，資以就證人王宣皓前揭警詢及偵訊為 毒品交易證述之補強，此外，亦查無任何毒品或毒販常備之 分裝袋、杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等證物，再 綜觀全卷復查無其他積極證據足證被告李志豪確有營利之犯 意，此部分罪證有疑，自應為有利於被告李志豪之認定，從 而，應認被告李志豪均僅係轉讓甲基安非他命予王宣皓。 ⒊綜上所述，被告李志豪於附表編號2 、3 所示2 次轉讓禁藥 甲基安非他命之犯行可堪認定，事證明確，均應依法論科。三、論罪科刑
㈠附表編號1部分
⒈核被告李志豪就附表編號1 所示之行為，係違反毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告李志豪販 賣前後持有第三級毒品愷他命之行為，既無積極事證足認渠 持有愷他命之純質淨重逾20公克，該持有之行為即不構成犯 罪，併予敘明。
⒉無偵、審自白減刑之適用─
毒品危害防制條例第17條第2 項有關自白減刑之規定，自亦 應就所犯第4 條至第8 條犯罪構成要件事實於偵查及審判中 均為「全部為自白」，始符自白減刑係為鼓勵被告早日自新 ，並使案件儘速確定且節省司法資源之法旨，苟非如此，若 認一部自白者亦有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適 用，將使心存僥倖之人，僅就犯罪構成要件為一部自白，法 院尚需就其餘犯罪構成要件為調查，不僅未能達成節省司法 資源、案件儘速確定之立法意旨，亦對犯罪構成要件全部自 白不諱之者不公。又毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第 三級毒品之構成要件，必以行為人主觀上有營利之意圖始足 當之，若行為人主觀上並無營利之意圖，縱有交付毒品且收 取價金之行為，僅係構成轉讓或幫助施用第三級毒品之罪， 與販賣第三級毒品自始無涉，此有最高法院102 年度台上字 第4630號判決要旨、102 年度台上字第4557號判決要旨參照 。查本件被告李志豪就附表編號1 之犯行，於偵查及本院審 理中固不否認有交付愷他命並收取現金之事實，然否認主觀 上有何營利意圖，被告既未就販賣第三級毒品「意圖營利」 之構成要件為自白，徵諸上開說明，本院自難依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定予以減刑，附此說明。 ㈡附表編號2 、3 部分
⒈安非他命類藥品經行政院衛生署（現改制為衛生福利部食品 藥物管理署）以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止 使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所列之第二級毒品。而藥事法第83條第1 項之法定刑為 7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，較毒品危害 防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，並為毒品危害防制條 例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥 事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁 藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者， 並無必然之特別法與普通法關係。故「行為人明知為禁藥即 甲基安非他命而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第 83 條 第1 項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕 法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正 後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條 例第8條 第2 項轉讓第二級毒品之處罰（6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲 基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依現行之轉 讓毒品加重其刑之數量標準第2 條：第二級毒品之淨重10公 克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分 別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑 至2 分之1 ，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83 條第1 項之規定處罰」，此有最高法院98年度台上字第6962 號判決意旨參照。
2.查既無事證足認被告李志豪轉讓與王宣皓之禁藥甲基安非他 命重量達淨重10公克以上，基於罪疑唯輕原則，應認附表編 號2 、3 之轉讓數量未達淨重10公克以上。故核被告李志豪 於附表編號2 、3 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪。
⒊轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行 為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而 異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並 無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢 察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基 本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依 轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處，最高法院100 年度 台上字第4920號判決要旨參照。查起訴書認被告李志豪就附 表編號2 、3 之犯行，此部分所為係犯毒品危害防制條例第
4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，尚有未合，參諸前揭說明 ，此部分轉讓禁藥犯行與公訴意旨所認之販賣甲基安非他命 行為，其基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條為藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（見院卷第208 頁背面-209頁 ）。
⒋無偵、審自白減刑之適用─
被告李志豪雖於偵查及審判中均自白轉讓禁藥即甲基安非他 命之犯行，然其轉讓甲基安非他命犯行既已依藥事法論處， 應本於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑，併此敘明（最高法院10 1 年度台上字第4355號判決意旨參照）。
㈢被告李志豪就附表編號1 、2 、3 所示之1 次販賣第三級毒 品及2 次轉讓禁藥甲基安非他命犯行，罪質不同，時間各異 ，顯係犯意各別，行為分殊，應分論併罰。
㈣以行為人之責任為基礎，被告李志豪知悉甲基安非他命及愷 他命對人體危害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，竟分別 販售愷他命圖利及無償轉讓禁藥甲基安非他命予他人，助長 毒品氾濫，戕害他人身心健康，危害非輕，其所為均誠屬非 是，再斟酌被告李志豪坦承轉讓禁藥甲基安非他命犯行之犯 後態度，並個別審酌被告李志豪所犯附表編號1 所示之販賣 愷他命之購毒金額450 元，購毒者僅己○○一人，販毒次數 僅一次; 附表編號2 、3 所示轉讓禁藥甲基安非他命之數量 及次數亦非甚鉅，再衡及被告李志豪高職肄業之智識程度， 中產之家庭經濟狀況及其犯罪動機、手段、所生損害等一切 情狀，分別就被告李志豪所犯上揭3 罪，各量處如主文第1 項前段（即附表編號1 至3） 所示之刑。
㈤又本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採 限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之 方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵 ，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之 痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增 加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告 行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本院審 酌被告李志豪所犯如附表編號2 、3 所示2 罪，犯罪時間均 集中在103 年3 月間，且罪質相同，爰就被告李志豪所犯上 開3 罪定應執行刑如主文第1 項後段所示。
四、沒收部分：
㈠毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，是指於犯罪有所得 時，始應依該條項規定予以沒收，或追徵、抵償（最高法院 99年度台上字第5936號判決要旨參照）。另毒品危害防制條
例第十九條第一項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者 為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、 追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院101 年度台上字第43 89號判決要旨參照）。經查，被告李志豪有附表編號1 所載 販賣第三級毒品之犯行，販賣毒品所得450 元，雖未扣案， 然既為被告李志豪因本案販賣第三級毒品犯罪所得之財物， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於該販賣毒品 罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之 規定，應以其財產抵償之。
㈡法律之適用有其整體性，藥事法並無對供轉讓禁藥所用工具 宣告沒收之特別規定，自無割裂而另適用毒品危害防制條例 第19條第1 項沒收規定之餘地，最高法院102 年度台上字第 4832號判決要旨參照。查扣案之SAMSUNG 牌之行動電話1 支 插置門號0000000000號之SIM 卡使用（即如附表編號1 至3 所示），為被告李志豪所有之物，為其所供承明確（見院卷 第205 頁背面），而此行動電話於附表編號1 、2 、3 之犯 行中，各用以與己○○聯絡販賣愷他命及與王宣皓聯絡轉讓 禁藥甲基安非他命，並有前揭通聯紀錄、通訊監察譯文各1 份在卷可參，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定（附表編號1 部分）及刑法第38條第1 項第2 款之規定（ 附表編號2 、3 部分），各在被告李志豪所犯附表編號1 販 賣第三級毒品及附表編號2 、3 轉讓禁藥甲基安非他命之罪 刑項下宣告沒收。
參、無罪部分（被告王宣皓）
一、公訴意旨略以：
被告王宣皓明知愷他命係毒品危害防制條例所定列管之第三 級毒品，依法不得販賣。詎被告王宣皓竟基於販賣第三級毒 品以營利之犯意，分別於103 年3 月22日、103 年4 月19日 ，各在其位於高雄市○○區○○○巷000號0樓000室租屋處 ，2次販賣第三級毒品愷他命予庚○○，並均收取購毒價金 1000元，因認被告王宣皓此部分（即起訴書犯罪事實欄一⑵ 【起訴書附表編號4、5部分】）均涉犯毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，須適於為被告 犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍 積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用
以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷 疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從 為有罪之確信時，即應為無罪之判決。次以證據之證明力， 雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資 料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信 心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向 性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀 減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危 險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人， 藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法， 以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑 信性，始足為認定被告犯罪事實之依據，此有最高法院100 年度台上字第2866號判決要旨參照。
三、本案公訴人認被告王宣皓就2 次販賣愷他命予庚○○部分， 犯有販賣第三級毒品之犯行，無非係以：1.被告王宣皓於警 詢中之供述; ⒉證人庚○○於警詢及偵訊中之指述; ⒊門號 0000000000號之通訊監察譯文; ⒋高雄市政府警察局刑事警 察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據各1 份 及扣押物照片; ⒌扣案之玻璃球吸食器3 組; ⒍扣案之門號 0000000000號、門號0000000000號行動電話各1 支等證據， 為其論述之依據。
四、訊據被告王宣皓堅詞否認有何犯販賣第三級毒品等犯行，辯 稱：「我並沒有販賣愷他命給庚○○，我並沒有透過通訊軟 體『LINE』（下均稱『LINE』）與庚○○聯絡毒品交易」等 語（見院卷第100-102頁）。經查：
㈠毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣 、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品 來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自 白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱 ，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之 不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以 資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得採為被告有罪之認定。故事實審法院對被 告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再 調查其他補強證據，相互參酌（參見最高法院98年度台上字 第4459號、7163號、6689號判決）。 ㈡稽之證人庚○○於警詢、偵訊及本院審理時，固均證述：「 王宣皓分別於103 年3 月22日、103 年4 月19日，各在其位 於高雄市○○區○○○巷000號0樓000室，販賣第三級毒品
愷他命給予我，並當場收取購毒價金1000元，他都是從他的 臥室床上枕頭底下拿出1包愷他命給我」、「103年4月19日 那次是我打王宣皓行動電話的『LINE』聯絡，說我要過去找 他，見面後以1000元買1包愷他命」等語（見警卷第71-76頁 、偵卷第102-103頁、院卷第147-156頁），惟查： ⒈被訴103 年3 月22日10時許之愷他命交易部分 被告王宣皓於警詢中固供稱：「103 年3 月22日，庚○○在 高雄金龍城KTV 先給我1 包愷他命，後來我就在我租屋處還 給庚○○1 包愷他命」云云（見警卷第43頁），嗣再改稱： 「庚○○之愷他命是向『利建昇』拿，而不是向我拿」云云 （見警卷第85頁），並於本院審理中否認有何販賣第三級毒 品給庚○○之犯行，此次愷他命交易，實情為何即屬有疑。 而細譯103 年3 月22日11時28分許，李志豪所有之門號0000 000000號與證人庚○○持用之門號0000000000號對話之通訊 監察譯文內容，僅得查悉庚○○與蔡志偉一同施用愷他命， 並向李志豪炫耀愷他命已施用完畢等情，並經證人庚○○於 警詢中證述：「（提示103 年3 月22日11時28分之門號0000 000000號通訊監察譯文，問：此對話內容代表何意? ）是李 志豪用他的門號0000000000號打給我，問我跟蔡志偉自己跑 去金龍城釣蝦場，抽K 菸自己爽都沒約他的意思」等語明確 （見警卷第73頁），且有前揭通訊監察譯文可參（見警卷第 138 頁）。至於證人庚○○與被告王宣皓之毒品交易內容， 則未在該對話內容之列，而未能資以確認證人庚○○該次施 用愷他命之來源來自被告王宣皓，另雖在被告王宣皓上開居 所查扣施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器3 組，此有高 雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單 、扣押物品收據各1 份在卷可佐，然此亦僅得證明被告王宣 皓曾有施用甲基安非他命，亦難據此證明被告王宣皓確與證 人庚○○有此次之愷他命交易。此外，除證人庚○○前揭毒 品交易之證述外，查無任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、 研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等證物資為補強，再綜觀 全卷復查無其他積極證據足證被告王宣皓確有營利之犯意， 此部分罪證有疑，參諸前揭說明，自應為有利於被告王宣皓 之認定。
⒉被訴103 年4 月19日10時許之愷他命交易部分 被告王宣皓固於警詢及偵訊中供稱：「我以門號0000000000 號與庚○○聯絡，有用『LINE』連絡過」、「李志豪來我租 屋處聊天，並交付我1 包愷他命，告知我等庚○○與我連絡 後將該愷他命交付庚○○，事後我即於103 年4 月19日21時 許在高雄市楠梓區德民路口將該包愷他命及K 盤交給庚○○
」、「庚○○的購毒價金1000元是在103 年4 月21日，趁與 李志豪一同相約在餐廳吃飯時，庚○○直接交給李志豪」云 云（見警卷第42頁、第43頁、第84頁、偵卷第10-11 頁）， 其供詞核與證人庚○○前揭當場銀貨兩訖之證述相互矛盾， 復有攀誣同案被告李志豪，以求減刑寬典之動機，並於本院 審理中否認有何販賣第三級毒品給庚○○之犯行，此次愷他 命交易，實情為何即屬有疑。再徵諸本件被訴之毒品交易， 固有查扣被告王宣皓所有門號0000000000號行動電話，惟遍 查卷內並無足以顯示此次「LINE」對話內容之事證（翻拍照 片或對話記錄等），而難以佐證證人庚○○確有與被告王宣 皓之對話聯繫，自難憑信證人庚○○前揭毒品交易之真實性 。另在被告王宣皓上開居所查扣施用甲基安非他命所用之玻 璃球吸食器3 組，同樣難以執此證明此次之愷他命交易，檢 察官亦未舉出其他諸如通訊監察譯文、雙向通聯紀錄等其他 補強證據佐證證人庚○○於偵查中之證述為真實，揆諸前開 說明，自不得單憑證人庚○○前開之單一指述，認定被告王 宣皓有販賣第三級毒品愷他命予庚○○之犯行。 ㈢綜上，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，則依罪證有 疑利於被告之原則，即不得遽為不利於被告王宣皓之認定。