臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上國字第4號
上 訴 人 陳育勝
陳忠興
前列二人共同
訴訟代理人 陳世明律師
被上訴人 經濟部水利署第七河川局
法定代理人 吳金水
訴訟代理人 湯瑞科律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國103 年5 月2
日臺灣屏東地方法院102 年度國字第4 號第一審判決提起上訴，
本院於104 年1 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：緣被上訴人為辦理「牛角灣溪三民橋下游左 、右岸護岸防災減災工程」（下稱系爭工程），需使用上訴人 向屏東縣潮州鎮公所（下稱潮州鎮公所）所承租坐落屏東縣萬 巒鄉○○○段0000000 ○0000000 ○0000000 地號土地（下稱 系爭土地），乃向潮州鎮公所徵求撥用系爭土地，並請屏東縣 政府查估系爭土地上上訴人所種植鳳梨（下稱系爭地上物）價 值為新臺幣（下同）3,528,888 元（下稱系爭補償金），嗣被 上訴人於100 年11月7 日函知上訴人於100 年11月15日參與屏 東縣萬巒鄉公所開工說明會（下稱系爭開工說明會），並經告 知被上訴人預定於同年月25日進場施工，及同意支付系爭補償 金，上訴人遂未繼續管理及採收系爭地上物。詎被上訴人於10 1 年3 月19日竟函知屏東縣政府暫緩發放系爭補償金，復於10 1 年7 月10日函知潮州鎮公所暫不撥用系爭土地，致迄今未給 付上訴人系爭補償金。此顯係因被上訴人所屬公務員就系爭工 程需用土地，未詳細計畫、審核，率爾將系爭土地劃為需用土 地，自屬未盡注意義務，又已通知上訴人同意補償上開款項， 及進場施工之日期，事後卻未即時通知上訴人已無需用系爭土 地，即逕行決定不撥用系爭土地，且不補償上訴人，致上訴人 受有無法收成之預期利益損失。亦即被上訴人所屬公務員過失 執行職務行使公權力及怠於即時通知之行為，已不法侵害上訴 人之財產權，應負損害賠償責任。又被上訴人所為系爭開工說 明會開會通知及會議現場陳列補償資料之行為為買賣之要約， 而上訴人與會中未反對而為承諾，兩造間業已成立由被上訴人 以3,528,888 元購買系爭地上物契約，被上訴人自應依約給付 上訴人價金，爰依國家賠償法第2 條第2 項前、後段及民法第
367 條之規定，請求被上訴人加計法定遲延利息如數給付上訴 人等語。求為判決：㈠被上訴人應給付3,528,888 元，及自國 家賠償請求書繕本送達翌日，即102 年2 月8 日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審 為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付3,528,888 元，及自102 年 2 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保准 予宣告假執行。
被上訴人則以：被上訴人所為依土地徵收條例第11條協議價購 系爭地上物，係徵收之先行程序，應屬公法契約而歸行政法院 審理；且系爭地上物價購先行程序，並無行使公權力，雖曾於 100 年11月7 日函知上訴人召開系爭開工說明會及預定於同年 月25日進場施工，亦非行使公權力，其目的僅在向土地所有人 為先行施工之申請及得其同意後動工。嗣因評估後認系爭土地 僅屬綠地部分並不影響堤防主體，潮州鎮公所復不同意先行施 工及無償撥用，而將之排除，自無違法。且查估行為並未要求 上訴人放棄系爭地上物之種植及收成，亦未對系爭土地施工， 上訴人所受損害係自行廢耕所致，與查估行為無因果關係。又 查估行為依土地徵收條例第21條規定，在尚未確定合意價購或 徵收前，上訴人仍為系爭地上物採收權人，不受影響，縱評估 後不撥用系爭土地，亦不負通知上訴人價購或徵收與否之義務 ，自無怠於執行職務。況且查估後，被上訴人未曾向上訴人表 示確定價購之意思，系爭開工說明會僅為蒐集系爭工程相關土 地所有權人意見，尚在評估徵詢階段，會議主席蔡慰龍亦無同 意價購權限，無從為同意價購之表示。另屏東縣政府因受被上 訴人委託代辦地上物之補償作業，以101 年3 月30日屏府地權 字第0000000000號函知包括上訴人在內之相關土地所有權人， 出具價購同意書領取補償款，縱屬價購地上物之要約，惟該函 係通知上訴人領取另筆土地補償金98,984元，系爭補償金已刪 除，上訴人對此無從為承諾之意思表示，兩造就系爭地上物自 無價購合意，上訴人即無從依價購契約請求給付系爭補償金等 語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地為潮州鎮公所所有，上訴人陳忠興曾於95年8 月25日 、101 年8 月31日與潮州鎮公所就系爭土地簽訂委託經營管理 公共造產第二、第三農場鳳梨園合約書，上訴人陳育勝係擔任 連帶保證人，租賃期間分別為95年9 月1 日至101 年8 月31日 、101 年9 月1 日至107 年8 月31日。
㈡被上訴人為辦理系爭工程需用上訴人向潮州鎮公所承租之系爭 土地，乃徵求潮州鎮公所撥用系爭土地，另經被上訴人委請屏
東縣政府查估系爭地上物之價值為3,528,888 元後，被上訴人 曾於100 年6 月20日將先行施工申請書行文潮州鎮公所，請求 潮州鎮公所同意其就系爭土地先行施工。另被上訴人又於100 年11月7 日發函與上訴人陳育勝等人，通知系爭工程中「牛角 灣溪三民橋下游護岸防災減災工程左岸工程」預定於100年11 月25日進場施作。復於100 年11月15日召開系爭開工說明會， 並委託屏東縣政府代辦系爭工程需用地地上物之補償作業，屏 東縣政府因此以101 年3 月30日屏府地權字第0000000000號函 知包括上訴人在內之相關土地所有權人，出具價購同意書領取 補償款。
㈢被上訴人係依據經濟部水利署之規劃為系爭工程之計畫，且系 爭土地屬系爭工程用地，系爭工程左岸工程預算為200 萬元， 被上訴人本欲以無償撥用方式取得系爭土地，且於101 年3 月 30日、101 年4 月5 日猶函潮州鎮公所釐清其與上訴人間系爭 地上物產權問題，潮州鎮公所於101 年5 月8 日告知系爭土地 上有承租人，並請被上訴人告知徵收面積範圍、徵收基準日、 補償發放基準日、徵收清冊（土地及地上物明細及金額）相關 事項，嗣被上訴人於101 年4 月16日函請潮州鎮公所出具無償 撥用同意函，潮州鎮公所則於101 年4 月25日函覆拒絕，被上 訴人乃於101 年7 月2 日評估預算後於同月10日函知潮州鎮公 所暫不撥用系爭土地，潮州鎮公所則函轉知上訴人陳忠興，且 被上訴人未曾進入系爭土地及於其上施工。
㈣系爭開工說明會之結論為「除部分對於查估有異議之人員外， 其餘與會人員對查估內容已無意見，同意本局進場施工」、「 若無其他疑問本工程將於100 年11月25日進場施工」，而系爭 開工說明會開會通知函記載：「為避免日後施工引發各種爭議 ，損及所有權人之權益，請各所有權人若有任何疑問，請於會 議中提出」。
㈤自100 年11月25日起迄潮州鎮公所於101 年7 月12日以潮鎮民 字第10504 號函轉被上訴人101 年7 月10日水七產字第000000 00000 號函與上訴人止，被上訴人均未通知上訴人不徵收地上 物、不使用系爭土地，及上訴人得進入系爭土地管理收取地上 物。
㈥被上訴人曾以101 年3 月19日水七產字第00000000000 號函知 屏東縣政府表示暫緩發放前開補償費。
㈦被上訴人曾以101 年4月16日水七產字第00000000000號函潮州 鎮公所請其出具無償撥用同意函，潮州鎮公所以101 年4 月25 日潮鎮民字第0000000000號函告知依土地法第26條及各級政府 機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則認本件應為有 償撥用。
㈧屏東縣政府於101 年3 月30日函知上訴人領取補償金，上訴人 陳育勝僅領得萬巒鄉五溝水段河川地之土地補償金98,984元， 而系爭3,528,888 元補償金部分則遭刪除，未發放與上訴人陳 育勝領取。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠兩造是否於100 年11月15日、101年3月30日或101年5月10日就 系爭地上物成立買賣契約？上訴人得否依民法第367 條買賣契 約法律關係向被上訴人請求給付3,528,888元？㈡被上訴人所屬公務員是否疏將系爭土地劃入工程用地，未盡注 意義務而有過失，且被上訴人依水利法、河川管理辦法之規定 有權進入系爭土地，上訴人有不能拒絕之義務，致上訴人就系 爭地上物之管理權及採收權被侵害？若是，上訴人實際損害為 何？上訴人得否依國家賠償法第2條第2項規定，向被上訴人請 求給付系爭補償費？又上訴人是否與有過失，而被上訴人得減 輕賠償金額？
兩造是否於100 年11月15日、101 年3 月30日或101 年5 月10 日就系爭地上物成立買賣契約？上訴人得否依民法第367 條買 賣契約法律關係向被上訴人請求給付3,528,888 元？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為 成立，民法第153 條第1 項、第354 條第2 項定有明文。亦即 ，若無買賣之要約及承諾意思合致，買賣契約自未成立。㈡經查：系爭土地為潮州鎮公所所有，上訴人陳忠興曾於95年8 月25日、101 年8 月31日與潮州鎮公所就系爭土地簽訂委託經 營管理公共造產第二、第三農場鳳梨園合約書，上訴人陳育勝 係擔任連帶保證人，租賃期間分別為95年9 月1 日至101 年8 月31日、101 年9 月1 日至107 年8 月31日；被上訴人為辦理 系爭工程需用上訴人向潮州鎮公所承租之系爭土地，乃徵求潮 州鎮公所撥用系爭土地，另經被上訴人委請屏東縣政府查估系 爭地上物之價值為3,528,888 元後，被上訴人曾於100 年6 月 20日將先行施工申請書行文潮州鎮公所，請求潮州鎮公所同意 其就系爭土地先行施工。另被上訴人又於100 年11月7 日發函 與上訴人陳育勝等人，通知系爭工程中「牛角灣溪三民橋下游 護岸防災減災工程左岸工程」預定於100 年11月25日進場施作 。復於100 年11月15日召開系爭開工說明會，並委託屏東縣政 府代辦系爭工程需用地地上物之補償作業，屏東縣政府因此以 101 年3 月30日屏府地權字第0000000000號函知包括上訴人在 內之相關土地所有權人，出具價購同意書領取補償款等節，為 兩造所不爭執（見本院卷第57頁至第59頁、第77頁至第78頁） ，並有委託經營管理公共造產第二、第三農場鳳梨園合約書、
被上訴人100 年11月7 日水七字第00000000000 號函、土地登 記公務用謄本、被上訴人100 年11月24日水七字第0000000000 0 號函暨所附之系爭開工說明會會議紀錄、屏東縣政府內部簽 文、屏東縣萬巒鄉公所103 年4 月7 日屏巒鄉民字第00000000 000 號函暨所附相關查估函覆資料附卷可憑（見原審卷第25頁 至第32頁、第6 頁、第21頁至第23頁、第36頁至第39頁、第17 7 頁至第179 頁、第191 頁至第198 頁）。足認上訴人並非系 爭土地之所有權人，僅係承租人及被上訴人所通知屬於系爭工 程之利害關係人，而得於100 年11月15日參加系爭開工說明會 以表示意見。
㈢次查：系爭開工說明會之結論為「除部分對於查估有異議之人 員外，其餘與會人員對查估內容已無意見，同意本局進場施工 」、「若無其他疑問本工程將於100 年11月25日進場施工」， 而系爭開工說明會開會通知函記載：「為避免日後施工引發各 種爭議，損及所有權人之權益，請各所有權人若有任何疑問， 請於會議中提出」一節，為兩造所不爭執（見本院卷第79頁至 第80頁），並有被上訴人100 年11月7 日水七字第0000000000 0 號函、被上訴人100 年11月24日水七工字第00000000000 號 函附系爭開工說明會會議記錄在卷可稽（見原審卷第6 頁、第 36頁至第39頁）。足認系爭開工說明會結論應係為土地徵收條 例第11條所規定協議價購程序前之交涉，且僅討論系爭工程進 場施工之問題，非為協議價購系爭地上物。如此自難認被上訴 人已於100 年11月15日之系爭開工說明會中對上訴人為價購系 爭地上物之要約，即無由上訴人為承諾意思表示之可能。是以 揆諸首揭說明，自未成立買賣契約。況且，系爭開工說明會結 論第三點亦載明：土地所有權人及利害關係人以書面或言詞陳 述之意見，本局將相關意見簽會相關單位表示意見並將回應及 處理情形列入會議紀錄函寄各位等語（見原審卷第38頁），益 徵被上訴人召開系爭開工說明會目的僅為說明開工事宜，就土 地所有權人及利害關係人之意見，並無權限決議，尚需簽會相 關單位，如此自無可能由僅負責施工之正工程司蔡慰龍於系爭 開工說明會中，對上訴人提出價購系爭地上物之要約。因此， 上訴人主張：系爭開工說明會結論載有「若無其他疑問本工程 將於100 年11月25日進場施作」等語，乃兩造已於100 年11月 15日就系爭地上物成立價購契約等語，即不可採。再者，因於 是日系爭開工說明會中，兩造均無何就系爭地上物為成立價購 契約之要約或承諾意思表示，系爭開工說明會之主持人蔡慰龍 自無何表見代理之行為。從而上訴人主張：蔡慰龍雖非被上訴 人之法定代理人，惟係其內部之公務員，且依系爭開工說明會 之內容，應認有表見代理而成立價購契約等語，即顯與事實不
符，應無足採。
㈣又查：被上訴人係依據經濟部水利署之規劃為系爭工程之計畫 ，且系爭土地屬系爭工程用地，系爭工程左岸工程預算為200 萬元，被上訴人本欲以無償撥用方式取得系爭土地，且於101 年3 月30日、101 年4 月5 日猶函潮州鎮公所釐清其與上訴人 間系爭地上物產權問題，潮州鎮公所於101 年5 月8 日告知系 爭土地上有承租人，並請被上訴人告知徵收面積範圍、徵收基 準日、補償發放基準日、徵收清冊（土地及地上物明細及金額 ）相關事項，嗣被上訴人於101 年4 月16日函請潮州鎮公所出 具無償撥用同意函，潮州鎮公所則於101 年4 月25日函覆拒絕 ，被上訴人乃於101 年7 月2 日評估預算後於同月10日函知潮 州鎮公所暫不撥用系爭土地，潮州鎮公所則函轉知上訴人陳忠 興，且被上訴人未曾進入系爭土地及於其上施工等節，為兩造 所不爭執（見本院卷第79頁至第80頁），並有被上訴人101 年 3 月30日水七產字第00000000000 號函、101 年4 月5 日水七 產字第00000000000 號函、潮州鎮公所101 年5 月8 日潮鎮民 字第0000000000號函、被上訴人101 年4 月16日水七產字第00 000000000 號函、潮州鎮公所101 年4 月25日潮鎮民字第0000 000000號函、被上訴人於1 01年7 月2 日之內部簽文、101 年 7 月10日水七產字第0000000000 0號函、潮州鎮公所101 年7 月12日潮鎮民字第10504 號函、經濟部水利署100 年1 月27日 經水河字第00000000000 號函、被上訴人103 年4 月10日水七 產字第00000000000 號函暨件附內部簽文附卷可查（見原審卷 第40頁、第51頁、第52頁、第75頁、第76頁、第171 頁至第17 2 頁、第79頁、第80頁、第107 頁至第108 頁、第189 頁至第 190 頁）。足認被上訴人係因與系爭土地之所有權人潮州鎮公 所多次商討無償撥用系爭土地，而一併討論系爭地上物價購補 償事宜。惟嗣因潮州鎮公所拒絕無償撥用系爭土地與被上訴人 ，潮州鎮公所始於101 年7 月12日函轉被上訴人101 年7 月10 日水七產字第00000000000 號函與上訴人，轉知上訴人，被上 訴人已暫不撥用系爭土地等語，其中被上訴人未曾向上訴人表 明先前已決定價購系爭地上物，嗣因不撥用系爭土地而不價購 系爭地上物等語。是以依上開被上訴人與潮州鎮公所協商無償 撥用系爭土地之情節所示，並無從認定兩造業已就系爭地上物 成立價購契約，而僅為尚於協商過程中之通知。況且，通常係 於潮州鎮公所同意出售或無償撥用系爭土地與被上訴人後，被 上訴人始會與上訴人協議價購系爭地上物，乃眾所周知之必然 程序。被上訴人顯無可能未獲得系爭土地前，即逕向其上之地 上物採收權人價購地上物之可能。而上訴人既明知上情，焉有 不查明系爭土地徵收情形。如此足徵上訴人未於系爭土地已確
定由被上訴人徵收前，無從與被上訴人就系爭地上物成立價購 契約。
㈤至上訴人主張：被上訴人於101 年3 月19日以水七產字第0000 0000000 號函知屏東縣政府：有關牛角灣溪三民橋下游左岸護 岸防災減災工程用地內公有地有租約農林作物補償費，因土地 所有權人潮州鎮公所與陳忠興先生所簽合約書係為委託經營管 理合約書，土地物所有權歸屬，尚待釐清，請暫緩此部分價金 發放等語，既已使用「價金」文字，足認兩造就系爭地上物業 已成立價購契約等語（見原審卷第183 頁）。惟查：被上訴人 分別於101 年3 月30日、101 年4 月5 日猶函潮州鎮公所釐清 其與上訴人間系爭地上物產權問題，嗣被上訴人於101 年4 月 16日函請潮州鎮公所出具無償撥用同意函，潮州鎮公所則於10 1 年4 月25日函覆拒絕。且被上訴人應係俟潮州鎮公所同意無 償撥用系爭土地後，始與上訴人價購系爭地上物一節，業如上 述。亦即，被上訴人於101 年3 月19日發函與屏東縣政府之目 的，僅在於告知屏東縣政府其尚須向潮州鎮公所確認系爭地上 物所有權之歸屬，以便日後系爭土地之無償撥用，並無從據被 上訴人101 年3 月19日上開函文使用「價金」二字，即遽認兩 造於101 年3 月19日前已就系爭地上物成立價購契約。是以上 訴人此一主張，並非可採。
㈥再查：屏東縣政府於101 年3 月30日函知上訴人領取補償金， 上訴人陳育勝僅領得萬巒鄉五溝水段河川地之土地補償金98,9 84元，而系爭3,528,888 元補償金部分則遭刪除，未發放與上 訴人陳育勝領取一節，為兩造所不爭執（見本院卷第79頁至第 80頁），並有屏東縣政府101 年3 月30日屏府地權字第000000 0000號函暨所附價購同意書、征收土地各項補償費清冊附卷可 參（見原審卷第109 頁至第113 頁）。其中陳育勝於101 年5 月10日所簽名之公共工程用地地上物價購同意書所示，係拆除 坐落萬巒鄉五溝水段1619、1620、571-4 公地上之地上物，而 非系爭土地上之系爭地上物一情，有該同意書存卷可據（見原 審卷第111 頁），是以屏東縣政府公務員始於101 年5 月10日 之征收土地各項補償費清冊上，畫線刪除系爭補償金（見原審 卷第7 頁、第112 頁）。因此，屏東縣政府於101 年3 月30日 函知上訴人領取地上物補償費，應不包括系爭地上物之系爭補 償費。從而，上訴人以屏東縣政府101 年3 月30日屏府地權字 第0000000000號函、陳育勝於101 年5 月10日所簽名之公共工 程用地地上物價購同意書為據，主張：兩造已於101 年3 月30 日或101 年5 月10日或之前就系爭地上物成立價購契約等語， 乃與事實不符，尚不可採。
㈦至上訴人又主張：兩造業於101 年5 月10日前就系爭地上物成
立價購契約，否則101 年5 月10日之征收土地各項補償費清冊 上不會記載：依據經濟部水利署第七河川局101.3.19水七產字 第000000000000號函「暫緩」發放等語；又依系爭開工說明會 記錄第八點第一項之記載，對照被上訴人101 年2 月3 日水七 產字第00000000000 號函知屏東縣政府之內容，可知兩造早於 系爭開工說明會時已就系爭地上物成立價購契約等語，並以10 1 年5 月10日之征收土地各項補償費清冊、系爭開工說明會記 錄、被上訴人101 年2 月3 日水七產字第00000000000 號函、 101 年3 月19日水七產字第00000000000 號函為據（見原審卷 第7 頁、第112 頁、第37頁背面、第182 頁、第183 頁）。惟 查：
⒈系爭開工說明會第八點記載：㈠卓明德、黃富南、顏秋分、張 群府、陳民權先生/ 小姐言詞陳述意見：意見1 ：本人對於貴 局用地查估金額數量明細表中無貴局核章，是否代表補償金額 仍有很大的變數？資產課答覆：查估清冊本局已於會後審核完 畢，且已核章報署中，已於會後通知上列所有權人等語（見原 審卷第37頁背面）。惟此僅為「查估金額」，而非確定價購之 金額，且尚須被上訴人之上級機關即經濟部水利署核章，始對 外生效，此應僅為價購價金之提示，尚難據此認定被上訴人係 於系爭開工說明會上與在場土地所有權人及利害關係人成立價 購契約。況且，依上開記錄所示，未見上訴人發言敘及系爭地 上物之記載，乃無從認定兩造已互就買賣標的物及價金意思表 示合致，自難僅憑資產課答覆：查估清冊本局已於會後審核完 畢，且已核章報署中，已於會後通知上列所有權人等語，即遽 認被上訴人就系爭地上物提出要約而經上訴人承諾。是以，上 訴人以系爭開工說明會記錄第八點主張系爭地上物之價購契約 業已成立等語，即不可採。
⒉兩造於100 年11月15日系爭開工說明會未就系爭地上物成立價 購契約，且被上訴人未向上訴人表示要價購其系爭地上物；被 上訴人於101 年2 月3 日函知屏東縣政府其已完成河川公地農 林作物價購金清冊，惟因考量系爭地上物所有權歸屬，而於10 1 年3 月19日函知屏東縣政府該筆價金暫緩發放。嗣因潮州鎮 公所不同意無償撥用系爭土地與被上訴人，潮州鎮公所始於10 1 年7 月12日函轉被上訴人101 年7 月10日水七產字第000000 00000 號函與上訴人，轉知上訴人被上訴人暫不撥用系爭土地 等語等情，業如上述。足認自系爭開工說明會結束起迄101 年 7 月12日止，被上訴人均未與上訴人商討系爭地上物價購事宜 ，上訴人所舉上開被上訴人或潮州鎮公所之函文，均為被上訴 人與屏東縣政府、潮州鎮公所內部討論資料，自難據此認定被 上訴人於系爭開工說明會時已與上訴人成立價購契約。至上開
徵收土地各項補償費清冊雖記載「暫緩發放」等語，係因被上 訴人尚有其他考量，遂通知屏東縣政府勿為發放，又兩造於系 爭開工說明會時未就系爭地上物成立價購契約，於發放補償費 前，自不得以被上訴人與屏東縣政府之內部行為推認屏東縣政 府記載「暫緩發放」等語，係指系爭地上物之價購契約早已成 立。從而，上訴人就此主張，亦非可採。
被上訴人所屬公務員是否疏將系爭土地劃入工程用地，未盡注 意義務而有過失，且被上訴人依水利法、河川管理辦法之規定 有權進入系爭土地，上訴人有不能拒絕之義務，致上訴人就系 爭地上物之管理權及採收權被侵害？若是，上訴人實際損害為 何？上訴人得否依國家賠償法第2 條第2 項規定，向被上訴人 請求給付系爭補償費？又上訴人是否與有過失，而被上訴人得 減輕賠償金額？
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人 民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職 務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2 條第 2 項定有明文。惟若國家執行職務行使公權力或怠於執行職務 ，未侵害人民之權利者，即不成立國家賠償責任。㈡經查：被上訴人於100 年11月7 日發函與上訴人陳育勝等人， 通知系爭工程中「牛角灣溪三民橋下游護岸防災減災工程左岸 工程」預定於100 年11月25日進場施作；復於100 年11月15日 召開系爭開工說明會，惟於會議中，被上訴人並未告知上訴人 將價購其系爭地上物一節，業如上述。亦即，於100 年11月15 日系爭開工說明會上訴人僅知悉被上訴人預定於100 年11月25 日開始施工。佐以自100 年11月25日起迄潮州鎮公所於101 年 7 月12日以潮鎮民字第10504 號函轉被上訴人101 年7 月10日 水七產字第00000000000 號函與上訴人止，被上訴人均未通知 上訴人不徵收地上物、不使用系爭土地，及上訴人得進入系爭 土地管理收取地上物一節，固為兩造所不爭執（見本院卷第58 頁、第77頁至第78頁）。惟系爭土地之所有權人係潮州鎮公所 ，故被上訴人於101 年7 月10日決定不撥用系爭土地，即為其 與潮州鎮公所間之關係，被上訴人並無通知上訴人之義務，自 無怠於執行職務。再者，被上訴人未曾強制禁止上訴人進入系 爭土地管理照顧系爭地上物，復未設有任何障礙妨害上訴人進 入管理採收系爭地上物，亦即未曾對上訴人有何行使公權力之 行為。又依上訴人自陳：被上訴人告知將於100 年11月25日進 入系爭土地施工時，系爭地上物即鳳梨株尚未催花結果等語（ 見本院卷第102 頁），且系爭土地並未有何經被上訴人施工予 以破壞系爭地上物之情形，僅因上訴人未自行進入照顧，致雜 草叢生，鳳梨株乃湮沒其中，並無滅失一情，亦有系爭土地暨
地上物照片附卷可憑（見原審卷第93頁至第95頁），如此自難 認被上訴人有何公權力行使行為或怠於執行職務侵害上訴人就 系爭地上物之管理權、採收權。
㈢至上訴人主張：被上訴人依水利法、河川管理辦法之規定有權 進入系爭土地，上訴人有不能拒絕之義務，致侵害其就系爭地 上物之管理權、採收權等語。惟查：被上訴人實未曾進入系爭 土地施工，亦未剷除系爭地上物，復未曾阻止上訴人進入系爭 土地管理採收系爭地上物一節，業如上述。亦即，被上訴人未 曾有任何公權力行為或怠於執行職務侵害上訴人就系爭地上物 之管理權、採收權。如此自與國家賠償法第2 條第2 項之要件 不符，即不成立國家賠償責任。是以揆諸上開說明，上訴人尚 不得依國家賠償法第2 條第2 項規定，向被上訴人請求給付系 爭補償費。從而，關於「上訴人實際損害為何？又上訴人是否 與有過失，而被上訴人得減輕賠償金額？」等爭點，即無審酌 之必要，併此敘明。
綜上所述，上訴人主張本於民法第367 條、國家賠償法第2 條 第2 項前、後段之規定，請求被上訴人應給付3,528,888 元， 及自102 年2 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為 無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
書 記 官 盧雅婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。