臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第295號
上 訴 人 施勝民
被上訴人 高春菊
訴訟代理人 丁玉雯律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國103 年
3 月31日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第288 號第一審判決提
起上訴，並就部分聲明為訴之變更，本院於103 年12月30日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及變更之訴並假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人持命訴外人全國不動產土地仲介 實業行（下稱全國實業行）給付本票票款新台幣（下同）50 0 萬元本息之假執行判決為執行名義，主張伊為全國實業行 之合夥人，而聲請就伊所有如附表所示財產為強制執行（即 原法院101 年度司執字第52754 號，下稱系爭執行事件）。 經執行法院拍賣後，附表編號１之房地（下稱高雄房地）賣 得價金為57萬666 元，編號2 之土地（下稱台南土地）為30 3 萬元，被上訴人則分別受分配32萬4,380 元及247 萬5,96 0 元，合計280 萬340 元。然該執行名義應適用通常訴訟程 序而未適用，且逕依簡易訴訟程序審理，並依職權宣告假執 行，顯有訴訟程序上之重大瑕疵而無效，自不得據為合法之 執行名義。又該判決之當事人僅為全國實業行及蔡蕙璟，伊 並非該案之當事人，亦否認為全國實業行之合夥人，且依台 灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）101 年度偵續字第 320 號毀損債權案不起訴處分書、原審101 年度訴字第1647 號撤銷合夥契約案之言詞辯論筆錄、本院101 年度上易字第 703 號詐欺案之判決，均可推論系爭本票簽發時，全國實業 行為蔡蕙璟所獨資經營而非合夥，則系爭執行名義之效力自 不及於伊，況系爭本票雖係基於蔡蕙璟與被上訴人間共同投 資房地產之合夥契約而簽發，然蔡蕙璟已於另案陳稱系爭本 票之原因關係為虛假，該500 萬元係其個人取得，且因而被 訴詐欺罪責，此亦為被上訴人所不否認，則蔡蕙璟個人詐欺 得利所致之損害，顯非執行合夥事務所生之債務，自不應由 全國實業行負責。又蔡蕙璟簽發系爭本票時，尚無全國實業 行之商號登記，則該印章顯係蔡蕙璟所偽造，被上訴人因重 大過失而取得該票據，依法亦不得享有票據上權利。伊依上 開事由，自得請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，並請 求被上訴人返還所受領之分配款或禁止分配予被上訴人。爰
依強制執行法第14條第1 項、第14條之1 第1 項規定，提起 本訴，並聲明求為將系爭執行事件關於上訴人部分之強制執 行程序予以撤銷，並命被上訴人返還如附表編號1 所示房地 拍賣價金57萬666 元，及禁止分配受領如附表編號2 所示土 地之拍賣價金之判決。
二、被上訴人則以：伊所持執行名義之判決業經三審裁判確定， 並無任何訴訟程序上之瑕疵，自屬合法有效。又上訴人為該 訴訟程序中全國實業行之訴訟代理人，且該訟中亦已就系爭 本票發票人為何人、發票時之全國實業行組織型態、系爭本 票債權存否等爭點為充分攻防及辯論，並經判決認定全國實 業行於系爭本票簽發時實質上為合夥，而上訴人及蔡蕙璟均 為合夥人，則伊自得持該確定判決，依強制執行法第4 條之 2 規定，對上訴人之財產為強制執行，且伊受領拍賣價金， 亦屬有據等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人之全部請求。上訴人提起上訴， 並因本院查明及被上訴人陳稱業已受領拍賣台南土地之分配 款，而於本院變更部分聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後 開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應返還上訴人280 萬340 元。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保為假執 行（見本院卷第174 、181 頁）。被上訴人則聲明：㈠上訴 及變更之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如 受不利判決，願供擔保免為假執行（上訴人就其餘在原審請 求部分，則陳稱不在本件訴訟中為主張）。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈被上訴人持原審100 年度鳳簡字第353 號命全國實業行及蔡 蕙璟連帶給付500 萬元票款本息之假執行判決為執行名義， 主張上訴人為全國實業行之合夥人，而聲請就上訴人所有如 附表所示財產為強制執行（假執行），並於強制執行程序中 ，因該案經三審判決確定，而再補陳原審101 年度簡上字第 147 號判決及最高法院102 年度台簡抗字第80號裁定為執行 名義，有各該裁判及執行影卷在卷可稽。
⒉執行法院經拍賣後，附表編號１之房地即高雄房地賣得價金 為57萬666 元，編號2 之土地即台南土地為303 萬元，被上 訴人則分別受分配32萬4,380 元及247 萬5,960 元，合計28 0 萬340 元，並均已領取完畢，有執行法院之分配表及通知 在卷可憑。
㈡爭執部分：
⒈系爭執行名義之效力是否及於上訴人。
⒉上訴人得否請求被上訴人返還分配款。
五、本院之判斷：
㈠系爭執行名義之效力是否及於上訴人部分：
⒈被上訴人主張其聲請強制執行之執行名義內容，雖為命全國 實業行及蔡蕙璟連帶給付500 萬元本息之確定判決，然全國 實業行為上訴人與蔡蕙璟所合夥經營之合夥團體，且蔡蕙璟 係為執行合夥事務而簽發系爭本票，上訴人亦經該判決確認 為合夥人，故系爭執行名義之效力應及於上訴人等語；上訴 人則陳稱系爭執行名義所適用之訴訟程序，顯然違反民事訴 訟法第435 條及第389 條之規定而有重大瑕疵，應屬無效， 且其並非該判決之當事人，亦非蔡蕙璟簽發系爭本票時之全 國實業行之合夥人，則在未另有其他判決確認其為合夥人之 前，自非系爭執行名義之效力所及等語。
⒉就訴訟程序是否有瑕疵部分：
⑴上訴人雖陳稱系爭執行名義所適用之訴訟程序，顯然違反民 事訴訟法第435 條及第389 條之規定而有重大瑕疵，應屬無 效等語。
⑵然查：
本件被上訴人原係持以蔡蕙璟與全國實業行於98年4 月6 日 所共同簽發未載到期日之系爭本票，聲請並經法院裁定准予 強制執行（即原法院99年度票字第2537號，見原審卷㈠第16 3 頁），嗣經聲請強制執行後，因無財產可供執行而取得執 行法院核發之債權憑證（即原法院99年度司執字第97976 號 ，見外放之執行影卷㈠）。而全國實業行則提起確認本票債 權不存在之訴訟，並委任上訴人為訴訟代理人，主張全國實 業行係99年11月25日始登記為合夥，則系爭本票上之全國實 業行，顯係指蔡蕙璟當時「獨資經營」之全國實業行所簽發 ，而非「合夥經營」之全國實業行，故合夥之全國實業行即 不需就系爭本票負責等語。被上訴人則在該訴訟中提起反訴 ，請求合夥之全國實業行及蔡蕙璟連帶給付500 萬元本息， 並經三審判決全國實業行敗訴及被上訴人勝訴確定，有原審 100 年度鳳簡字第353 號、101 年度簡上字第147 號判決及 最高法院102 年度台簡抗字第80號裁定在卷可稽（見原審卷 ㈠第65～83頁）。
依上開訴訟程序觀之，全國實業行所提起之訴訟為「確認本 票債權不存在」，依民事訴訟法第427 條第1 項第6 款「本 於票據有所請求而涉訟」之規定，自應適用簡易訴訟程序； 而被上訴人所提之反訴，係請求全國實業行及蔡蕙璟給付票 款，依同一條款規定，亦應適用簡易訴訟程序。則該確定判 決適用簡易訴訟程序為審理，並依同法第389 條第3 款規定 ，就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，自無違法。至民
事訴訟法第第427 條第5 項固規定「案情繁雜或其訴訟標的 金額或價額逾第1 項所定額數十倍以上者」，法院得依當事 人聲請，以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。 然是否依當事人聲請，以裁定改用通常訴訟程序，法院有自 由裁量之權，如認無改用通常訴訟程序之必要，而未予改用 ，尚不得指為違法，況全國實業行於該案之第一、二審皆未 聲請改用通常訴訟程序，則法院未予改用，並依職權宣告假 執行，亦無違誤。故上訴人此部分所述，應屬誤解，而不足 採（全國實業行在該案上訴第三審時，亦曾為此部分訴訟程 序違法之主張，經最高法院以上開理由駁回，見上述最高法 院裁定）。
上訴人雖另主張被上訴人所提反訴，亦同時請求包括上訴人 在內之合夥人給付票款，依民事訴訟法第435 條第1 項規定 ，除當事人合意適用簡易訴訟程序外，法院應裁定改用通常 訴訟程序，而該確定判決仍適用簡易訴訟程序，即有重大瑕 疵等語。然就被上訴人所提起之此部分反訴，業經該案第一 審法院以「本件本訴原告全國不動產土地仲介實業行依系爭 本票債權存否之原因事實，請求確認被告即反訴原告持有系 爭本票之票據債權不存在，其訴訟標的法律關係及防禦方法 為系爭本票債權存否之原因事實，是反訴原告依系爭本票之 法律關係，請求反訴被告全國不動產土地仲介實業行、蔡蕙 璟連帶給付500萬元票款本息，固與本訴之標的及其防禦方 法相牽連而為合法；惟反訴原告另依合夥責任（並非系爭本 票之原因關係）之法律關係（追加）請求反訴被告鄭素珠、 方惠萍、許林來治、王映朝、施姜曲、施勝民連帶給付500 萬元本息，則與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，故本件 反訴上開部分尚非合法」為由，裁定駁回該部分之反訴，有 該100年度鳳簡字第353號裁定在卷可稽（見原審卷㈠第94頁 ）。可見此部分之反訴並不合法，自無從與上開「確認本票 債權不存在（本訴）」及「給付票款（反訴）」合併審理， 則上開本訴及反訴，亦不須因此部分不合法之反訴，而影響 或變更其本應適用之簡易訴訟程序。故上訴人此部分所述， 亦屬誤解，而不足採。
⒊就上訴人是否為系爭本票發票時之全國實業行合夥人部分： ⑴按執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對於「為他人 而為原告或被告者之該他人」，亦有效力，此從強制執行法 第4 條之2 第1 項第2 款規定觀之甚明。又依民法第681 條 規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足 之額，連帶負其責任。另確定判決雖僅令合夥團體履行債務 ，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行，亦有司法院
院字第918 號解釋可供參酌。故合夥人以約定或決議，委任 部分合夥人執行合夥事務，而使此部分合夥人於執行合夥事 務之範圍內，對於第三人為其他合夥人之代表，則以合夥團 體為原告或被告，提出與合夥事務有關之訴訟，而由此部分 合夥人代表合夥團體者，可認為此部分合夥人係經其他合夥 人授予訴訟實施權，基於任意訴訟擔當之法理，為其他合夥 人為原告或被告，依民事訴訟法第401 條第2 項、強制執行 法第4 條之2 第1 項第2 款規定，應認此確定判決之既判力 、執行力擴張及於其他合夥人。可見在執行名義為命合夥團 體給付之確定判決時，若經該判決中確認為合夥團體之合夥 人，則依合夥之性質及訴訟擔當之法理，應可認執行名義之 效力及於該經判決確認之合夥人。至若該執行名義之判決內 未經確認合夥人為何人時，若無其他足供確認為合夥人之依 據（如確定判決或其他登記資料），尚不得逕持該對合夥團 體之執行名義，逕對未經確認為合夥人之人為強制執行，自 不待言。
⑵本件執行名義（確定判決）之當事人雖為蔡蕙璟及全國實業 行，然依各該判決理由所載，業已明確認定全國實業行於系 爭本票簽發時為合夥組織，合夥人為蔡蕙璟及上訴人，且蔡 蕙璟係基於執行合夥事務目的而簽發系爭本票，有各該判決 在卷可稽（見原審卷㈠第65～83頁）。則依上開條文規定及 說明，被上訴人主張系爭執行名義之效力及於經該判決確認 為合夥人之上訴人，應屬可採。
⑶上訴人雖陳稱其並非該確定判決之當事人，亦非蔡蕙璟簽發 系爭本票時全國實業行之合夥人，自非系爭執行名義之效力 所及等語。然查：
依高雄市政府經濟發展局檢送予執行法院之全國實業行登記 資料所示（見外放之執行影卷㈠），該商號係於90年8 月1 日由訴外人王崑興獨資設立，名稱為「全國不動產仲介企業 行（下稱全國企業行）」；92年3 月13日變更負責人為訴外 人王映朝；96年3 月29日變更負責人為蔡蕙璟，均仍為獨資 經營；99年6 月8 日變更名稱為「全國不動產土地仲介實業 行」，仍由蔡蕙璟獨資經營；嗣於99年11月25日則變更登記 為合夥組織，合夥人登記為蔡蕙璟及上訴人，蔡蕙璟為負責 人；100 年3 月4 日變更合夥人為上訴人及訴外人鄭素珠， 上訴人為負責人；100 年6 月3 日變更合夥人為訴外人許林 來治及訴外人方惠萍，許林來治為負責人；100 年6 月23日 變更合夥人為許林來治及上訴人，許林來治仍為負責人；10 0 年7 月2 日變更合夥人為上訴人及方惠萍，方惠萍為負責 人；100 年8 月8 日變更合夥人為上訴人及林來治，上訴人
為負責人；100 年8 月22日變更合夥人為許林來治及訴外人 施姜曲，許林來治為負責人；100 年10月25日變更合夥人為 上訴人及施姜曲，施姜曲為負責人。則從上開登記變動資料 觀之，全國實業行係由「全國企業行」更名而來，原係由蔡 蕙璟獨資經營，嗣則因上訴人之加入而變更組織為合夥，上 訴人曾為合夥人及負責人之事實，甚為明確。
又依上開資料所載，全國實業行固係於99年11月25日始登記 為合夥型態，上訴人亦係自該時起登記為合夥人，而此時間 係在蔡蕙璟簽發系爭本票（發票日為98年4 月6 日）之後， 則上訴人據以主張蔡蕙璟簽發系爭本票時，全國企業行或全 國實業行為其獨資經營而非合夥組織，且上訴人並非系爭本 票發票當時之合夥人等情，依此登記時點之形式觀之，固非 全屬無據。然上開商號登記資料，係行政機關基於商號管理 之行政目的所為之登記措施，衡其性質，應僅為推定該商號 登記事項之內容為真正，尚難謂即完全符合該商號之實際狀 況，故若當事人已舉證證明實際情形與登記狀況不同時，自 得就真實情形為判斷其法律關係及效果，例如登記狀況雖為 獨資，而當事人得舉證證明實際為合夥，又例如登記狀況為 合夥，然合夥人得舉證證明業已退夥等情形。
依系爭執行名義中之原審101 年度簡上字第147 號判決所載 ，王映朝、蔡蕙璟及上訴人於96年1 月5 日曾簽立合夥契約 ，約定每人各出資20萬元，共同經營「全國企業行」之合夥 事務，嗣因王映朝向上訴人借款未還，乃將其對該企業行之 合夥經營權讓與上訴人，用以抵償借款債務，有96年1 月5 日合夥契約、96年7 月5 日同意切結書在該卷可證；而蔡蕙 璟與上訴人則另於96年10月5 日簽訂合夥契約，約明該企業 行自96年10月5 日起即由蔡蕙璟、上訴人合夥經營等情，亦 為在該案擔任全國實業行訴訟代理人之上訴人所不爭執。可 見蔡蕙璟與上訴人於96年10月5 日起，即處於兩人合夥經營 全國企業行之狀況。
又蔡蕙璟於97年3 月18日曾申請將全國企業行名稱為全國實 業行，然因全國企業行當時遭執行法院以97年1 月8 日雄院 高執全福字第120 號執行命令禁止變更登記致未能辦理更名 登記，有原審96年度裁全字第15568 號假處分裁定、高雄縣 政府營利事業登記案件聯合作業審核表在卷可稽（見本院卷 第165 ～167 頁）。可見蔡蕙璟在與上訴人合夥期間及簽發 系爭本票前，已有將商號名稱變更為全國實業行之情事，再 參以蔡蕙璟於高雄地檢署101 年度他字第3121號偽造有價證 券案件中，明確陳稱其簽發系爭本票時，已備妥全國實業行 之印章，並已開始使用等語（見原審卷㈠第73頁判決所引卷
證資料），益可見蔡蕙璟在與上訴人合夥經營後之97年3 月 間起，即有實際使用全國實業行名義對外營業之事實，且至 99年11月23日為登記合夥型態前，即已係合夥經營之狀態。 否則，若全國實業行在系爭本票發票時，實際上僅係由蔡蕙 璟獨資經營，蔡蕙璟何需再另以個人名義為共同發票人（系 爭本票上，蕙蔡璟除以全國實業行負責人名義代表該行簽發 外，尚另以個人名義簽發，見原審卷㈠第134 頁），故商業 登記資料雖記載99年11月25日始變更登記為合夥組織，本院 經斟酌上開事證，尚難為上訴人有利之認定。
上訴人雖再主張其於97年間因罹患肝膽腫瘤，而於97年2 月 18日聲明退夥，故自該時已回復由蔡蕙璟獨資經營，並係於 99年11月23日始再與蔡蕙璟重簽合夥契約等語（見原審卷㈠ 第172 頁），且蔡蕙璟於上開偽造有價證券案件中，亦陳稱 上訴人於97年間曾退出合夥等語（見原審卷㈠第73頁背面判 決所引卷證資料）。然上訴人之配偶方惠萍於系爭執行名義 之訴訟中，曾以證人身分到庭證稱：「施勝民一開始向王映 朝應徵經紀人、代書職務，也將證照交給王映朝使用，後來 有借錢給王映朝，因此取得部分股份，後來蔡蕙璟加入成為 負責人…」、「…施勝民一直做到99年11月23日，蔡蕙璟說 要將全部股份賣給施勝民，但伊不同意，建議施勝民只要接 一半就好…」等語（見原審卷㈠第73頁背面判決所引卷證資 料），則以方惠萍為上訴人之配偶，且曾為全國實業行合夥 人及負責人之身分，其就上訴人參與該商號經營之實際情形 ，應有相當程度之瞭解，而其竟證稱上訴人承接王映朝之股 份與蔡蕙璟合夥經營，並一直做到99年11月23日，且不同意 再承接蔡蕙璟之股份（即形同獨資），而一人一半即可等語 ，可見上訴人在該合夥登記前之期間，是否確有如其所述業 已退出合夥，尚有疑義。
再者，上訴人與蔡蕙璟於96年10月5 日所簽訂之合夥契約， 除載明每人出資額各30萬元外，並約定合夥資產均歸其等共 有，及盈餘分配、債務分擔及業務執行方式等（見原審卷㈠ 第74頁判決所引卷證資料），與上訴人所稱於99年11月23日 簽訂之合夥契約，僅記載每人出資額減縮為24萬4,000 元， 且推由蔡蕙璟對外代表上訴人，盈虧則按出資比例計算等內 容相互對照（見本院卷第172 頁），後約應係減資重訂之結 果，此亦較符合證人方惠萍所為「其建議上訴人不要同意承 接蔡蕙璟之股權，而僅同意一人一半股份」之上開證言內容 ，故該99年11月23日之合夥契約，亦難採為上訴人先前曾有 聲明退夥之事證。
至上訴人另陳稱蔡蕙璟於100 年5 月18日已出具確認同意書
（見原審卷㈠第164 頁），表示系爭本票債務與上訴人無涉 ，況系爭本票雖係基於蔡蕙璟與被上訴人間共同投資房地產 之合夥契約而簽發，然蔡蕙璟於另案陳稱系爭本票之原因關 係為虛假，該500 萬元係其個人取得，且因而被訴詐欺罪責 ，此亦為被上訴人所不否認，則蔡蕙璟個人詐欺得利所致之 損害，顯非執行合夥事務所生之債務等語。然依蔡蕙璟所書 立之該確認同意書所載，其目的係向上訴人表明及承諾願以 一己之力清償系爭本票債務，且願就若未能及時清償所致損 失，負賠償責任等語，則該書面之效果，應僅能解為係蔡蕙 璟與上訴人間就內部如何分擔系爭本票債務之約定，至系爭 本票是否為合夥債務，仍應視該債務是否因執行合夥事務所 生為斷，尚不應受合夥人間事後就特定債務之約定分擔方式 之拘束或影響。而上訴人與蔡蕙璟合夥經營期間，係約定由 蔡蕙璟為對外代表執行合夥事務之人，為上訴人所不否認， 並為96年10月5 日之合夥契約所明載明（蔡蕙璟係以負責人 身分簽約，嗣並經登記為負責人），再參以該合夥契約第5 條約定，自96年10月5 日起所有簽約案件即歸全國實業行， 可見蔡蕙璟因與被上訴人就土地投資買賣而簽發之系爭本票 （其目的在擔保投資契約終止時應返還投資款之義務），仍 屬合夥事務之範圍。故蔡蕙璟在其執行合夥事務之範圍內所 簽發之系爭本票，即係有權代理，並屬執行合夥事務所生之 債務，而應對全國實業行發生效力，且及於合夥人之上訴人 ，並不因蔡蕙璟是否係為向被上訴人詐取該500 萬元而簽發 ，或係獨自取得該500 萬元，而有差異。
至上訴人所提高雄地檢101 年度偵續字第320 號不起訴處分 書（見本院卷第16、17頁），雖依據蔡蕙璟之上開陳述及99 年11月23日之合夥契約，而認定上訴人確曾於97年2 月間退 出合夥。然此項不起訴處分程序所認定之事實，就獨立之民 事訴訟，並無拘束力，且蔡蕙璟上開所述，亦與方惠萍所述 不符，本院經斟酌後，尚難遽予採信。又原審101 年度訴字 第1647號撤銷合夥契約案之言詞辯論筆錄，雖列蔡蕙璟於98 年4 月6 日以其獨資設立之全國實業行名義簽發系爭本票予 被上訴人（見本院卷第18頁），但該案當事人為上訴人與蔡 蕙璟，原因事實為上訴人主張受詐欺而請求撤銷與蔡蕙璟間 之合夥契約，則上訴人與蔡蕙璟間在該案所同意之不爭執事 項，僅為其等在該訴訟上之陳述結果，自難認有拘束本案之 效力，亦難採為上訴人有利之認定。另本院101 年度上易字 第703 號詐欺案之判決，係就蔡蕙璟以共同投資為由，向被 上訴人詐欺取得500 萬元投資款，及其在被上訴人取得本票 裁定之執行名義後，將在全國實業行之股權讓與鄭素珠而毀
損債權之犯罪行為審理判斷，就蔡蕙璟與上訴人間合夥情形 之部分，並非該案審理之主要事實，自難認合夥詳情係經調 查並確認之事實，故縱該判決提及蔡蕙璟獨資經營全國實業 行等情，亦與本院基於自行調查證據結果所認定之事實不同 ，故本院經斟酌後，仍難採為上訴人有利之認定。 至上訴人主張系爭本票上全國實業行之印章為蔡蕙璟所偽造 ，被上訴人因重大過失取得系爭本票，而不得享有票據權利 部分，因上訴人一方面陳稱該全國實業行在當時為蔡蕙璟所 獨資經營，一方面又主張該印章係蔡蕙璟所偽造，而全國實 業行當時若係蔡蕙璟獨資經營，即無偽造印章可言，則上訴 人此項論述，顯已有矛盾，況全國實業行在當時業已係上訴 人與蔡蕙璟合夥經營所使用之商號，且蔡蕙璟亦曾申請為變 更商號名稱登記，並係因執行合夥事務而簽發系爭本票等情 ，均已如前述，則蔡蕙璟使用全國實業行之名稱為發票，自 無偽造情事可言，且被上訴人係因與蔡蕙璟簽訂共同投資房 地產合夥契約，而交付投資款，並收受爭本票，則縱係遭蔡 蕙所詐騙，亦與票據法第14條第1 項所稱因重大過失取得票 據之要件不符。而上訴人所引高雄地檢署101 年度偵字第 26974號移送併辦意旨書（見本院卷第38、39頁）所載關於 蔡蕙璟偽造該印章之論述，依其意旨，係指全國實業行在系 爭本票發票時，尚未經主管機關核准變更登記為依據，然全 國實業行當時確屬已實際存在合夥組織，並得法律上權利義 務之主體，尚不因未經商業登記而受影響，已如前述，則檢 察官移送併辦意旨所述，自難採為有利上訴人之認定。故此 訴人此部分所述，即不足採。
另上訴人所稱被上訴人亦陳稱訴外人鄭素珠為合夥人，而持 系爭執行名義聲請就其財產為強制執行已遭駁回部分，因鄭 素珠並未如同上訴人係經系爭執行名義確認為系爭本票發票 時之合夥人，且當時之商號登記資料上亦無此記載，則在未 另有其他確認鄭素珠為當時合夥人之裁判或明確資料前，自 無從以鄭素珠為合夥人，而逕依系爭執行名義即對其為強制 執行，況鄭素珠部分嗣後係經被上訴人撤回執行，有本院10 2 年度上易字第109 號判決及聲請狀、執行法院通知在卷可 稽（見原審卷㈠第89～93、211 、212 頁），則上訴人此部 分所述，仍不足採。至上訴人所稱系爭執行名義中記載「逾 此範圍之請求，則無理由，應予駁回」等文字，即係駁回被 上訴人對上訴人之請求部分，因依判決意旨，此部分係因被 上訴人請求之利息為自發票日之98年4 月6 日起算，而法院 認應自提示日即99年4 月23日起算，故駁回自98年4 月6 日 至99年4 月22日期間之利息請求，此從該段理由所述明顯可
見，則上訴人此部分所述，應屬誤解，自不足採。 ⒋依上所述，蔡蕙璟於簽發系爭本票時，全國實業行係由上訴 人與蔡蕙璟合夥經營，且蔡蕙璟係代表該合夥組織執行合夥 事務而簽發系爭本票，全國實業行為系爭本票之共同發票人 ，而上開事實，亦為系爭執行名義所確認。故被上訴人陳稱 系爭執行名義效力及於合夥人之上訴人，應屬可採。上訴人 抗辯其不受系爭執行名義效力所及，尚不足採。 ㈡上訴人得否請求被上訴人返還分配款部分：
⒈本件上訴人起訴時，係聲明請求將系爭執行事件關於上訴人 部分之強制執行程序予以撤銷，並命被上訴人返還如附表編 號1 所示房地拍賣價金57萬666 元，及禁止分配如附表編號 2 所示土地之拍賣價金。而於上訴至本院後，因經本院查詢 並確認被上訴人業已受領拍賣台南土地之分配款，故於本院 變更部分聲明為：「將原判決關於駁回上訴人後開之訴部分 廢棄，及請求被上訴人應返還所受領之分配款280 萬340 元 」。則就台南土地部分，顯係因情事變更而以他項聲明（返 還分配款）代最初之聲明（禁止分配受領），核與民事訴訟 法第446 條第1 項及第255 條第1 項第4 款規定相符，縱被 上訴人陳稱不同意此項訴之變更，仍應准許，且依最高法院 66年台上字第3320號、71年台上字第3746號判例意旨，本院 就台南土地部分，係就變更後之新訴為裁判，先予說明。 ⒉本件查封之標的，經執行法院經拍賣後，附表編號１之房地 即高雄房地賣得價金為57萬666 元，編號2 之土地即台南土 地為303 萬元，被上訴人則分別受分配32萬4,380 元及247 萬5,960 元，合計280 萬340 元，並均已領取完畢，有執行 法院之分配表及通知在卷可憑（見本院卷第137 ～147 頁及 外放執行影卷㈡），且為兩造所不爭執。
⒊又依上開五之㈠所述，系爭執行名義效力及於合夥人之上訴 人，則被上訴人持系爭執行名義聲請就上訴人之上開房地為 查封拍賣，並受領拍賣價金之分配，應屬合法有據，上訴人 請求返還，無從准許。
⒋另本件上訴人係援引按強制執行法第14條第1 項及第14條之 1 第1 項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事 件對上訴人部分之強制執行序，並請求被上訴人返還所受領 之分配款。而強制執行法第14條第1 項規定，係指執行名義 所示債務人（在本件執行事件指全國實業行及蔡蕙璟），在 執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生時， 所得主張之救濟途徑；同法第14條之1 第1 項規定，則係指 因債權人依同法第4 條之2 規定指稱為執行名義效力所及之 債務人（在本件執行事件指上訴人），如認其並非該執行名
義效力所及時，所得主張之救濟途徑。可見兩者所適用之對 象及規範之目的，並不相同。就此而言，上訴人所提起之本 件訴訟，並不符合該法第14條第1 項規定之要件，且所引事 證亦不足以消滅或妨礙被上訴人之請求，自不應准許；至依 其所稱之原因事實，雖符合該法第14條之1 第1 項規定之資 格（身分）要件，但因其確為系爭執行名義效力所及之人， 亦無足以消滅或妨礙被上訴人請求之事由存在，則其請求撤 銷系爭執行事件之執行程序或請求上訴人返還所受領之分配 款，均無理由，併予說明。
六、綜上所述，上訴人為經系爭執行名義確認該執行名義所示債 務人全國實業行之合夥人，依強制執行法第4 條之2 規定， 應為系爭執行名義效力所及，被上訴人據以對上訴人之財產 聲請查封拍賣及受領分配款，均屬合法有據。上訴人主張其 並非系爭執行名義效力所及之人，並不足採。從而，上訴人 提起本件債務人異議之訴，請求被上訴人返還所受領之分配 款280 萬340 元，就在原審請求返還部分，並無理由，原審 就此部分為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但 結論相同，仍應予維持，上訴意旨就該部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人在本院變 更聲明而請求返還部分，為無理由，亦應駁回。又上訴人上 訴及變更之訴部分，既均無理由，則其於本院所為假執行之 聲請，亦失其依附，應併予駁回。
七、據上論結：本件上訴及變更之訴均無理由，依民事訴訟法第 449 條第2 項、第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 黃科瑜
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
書 記 官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。┌────────────────────────────┐
│附表： │
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│編號│不動產坐落地號或建號 │
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│ 1 │高雄市○○區○○段○○段000 ○000 地號土地（權利範│
│ │圍均萬分之39），及同段1108建號建物（權利範圍全部，│
│ │門牌號碼為高雄市○○區○○○路000 號2 樓之8） │
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│ 2 │臺南市○○區○○○段0000地號土地（權利範圍全部） │
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