臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第36號
上 訴 人
即 被 告 洪羽宸
陳翊庸
王德豪
葉孟涵
上列 四人
選任辯護人 歐陽志宏律師
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審易
字第2042號中華民國103年10月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第10197號、第17640號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者， 原審法院應定期間先命補正。但上訴書狀已敘述理由，惟所 敘述者非屬具體理由，則屬不符上訴之法定程式，由第二審 法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正 之問題，刑事訴訟法第350 條第1 項、第361 條、第362 條 、第367 條定有明文。
二、次按上開所稱「上訴書狀應敘述具體理由」，係指須就不服 之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或 採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟 案件應行注意事項第162 點參照）；復按所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制
濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照 ）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體 理由。
三、另按刑之酌減、量定及定執行刑等，為法院依實體法或程序 法等相關規定，得依職權審酌、自由裁量之事項，不得任意 指摘，必須具體表明原審判決所為自由裁量之行使，未合乎 法律之目的，違背內部性界限，而屬權利濫用之違法，或違 反比例原則、平等原則、公平正義等法則，始足當之，否則 非屬具體理由，可逕由程序上予以駁回（最高法院71年3 月 2 日71年度第3 次刑事庭會議決議三之意旨參照）。四、本件被告洪羽宸、陳翊庸因犯共同詐欺取財未遂罪，共19罪 ，經原審每罪各判處有期徒刑3月，均定應執行刑有期徒刑1 年2月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；被告王德豪 、葉孟涵因犯共同詐欺取財未遂罪，共18罪，經原審每罪各 判處有期徒刑3月，均定應執行刑有期徒刑1年1月，如易科 罰金以新台幣壹仟元折算壹日在案。而被告洪羽宸、陳翊庸 、王德豪、葉孟涵於上訴期間之民國（下同）103年11月5日 向原審法院提出上訴狀，上訴理由略以：「被告四人對原審 所認定之犯罪事實並無爭執，惟就量刑部份因認為有違平等 原則之適用，而據以提出本件上訴。並將理由說明如次：㈠ 原審判決既已於量刑理由欄下說明，陳翊庸、洪羽宸、王德 豪、葉孟涵均無前科，堪認素行尚可。而本案共同被告吳建 璋前於97年間因公共危險案件經檢察官為緩起訴處分確定， 共同被告陳建昇前於97年間因傷害案件經法院判處罪刑確定 ，堪認素行非佳。共同被告張乃云更於102年間因公共危險 案件，經原審法院以102年度交簡字第2572號判決有期徒刑2 月在案，而為累犯，核先予敘明。㈡準此，若以同為共同犯 詐欺未遂18罪之被告葉孟涵與累犯應加重之共同被告張乃云 比較之下，原審判決對無前科之葉孟涵係定執行刑1年1月， 然而對有累犯加重適用之共同被告張乃云所定之執行刑卻僅 1年3個月，原審判決就此二人於個案裁量權之行使，核諸最 高法院判決意旨觀之，有違比例原則及平等原則之適用，而 不符合罪刑相當性。㈢而若就與均無前科之陳翊庸、洪羽宸 、王德豪等人而言，雖原審判決係對之分別定其執行刑1年2 月、1年2月、1年1月，然若與原審判決認定素行不佳之共同 被告吳建璋、陳建昇等人所定之執行刑1年1月、1年比較， 其刑度均較渠等為重，亦不無有違反最高法院判決意旨所揭 示之實現刑罰權分配之正義原則之適用。㈣末按，「刑法上 之緩刑，乃法院對於被告宣告刑罰之猶豫制度，依職權裁量
行之。不屬於依據犯罪事實適用法律之範疇。」最高法院固 然著有81年度台非字第184號判決意旨可供參考。查本件四 位被告陳翊庸、洪羽宸、王德豪、葉孟涵均無前科，堪認素 行尚可而為原審判決所是認，渠等四人之學歷均為高職畢業 ，其年齡分別僅為24歲、21歲、24歲及26歲，堪認涉世未深 ，其所為之犯罪行為固屬不當，然而均此偵、審教訓之後， 自當反省而不再犯，原審判決就此未予被告四人緩刑之諭知 ，尚有不當之處。就此，上訴人亦表達均願意給付國庫一定 之金額並接受法治教育課程，請求鈞院體恤上情，而惠賜與 被告陳翊庸、洪羽宸、王德豪、葉孟涵等人緩刑之宣告。被 告定將於日後更謹言慎行而不再犯。如蒙所請，不勝感激。 ㈤綜上所述，懇請鈞院鑒核，惠予撤銷原審判決，另為判決 較輕於原審判決所定之刑度並能惠賜與被告陳翊庸、洪羽宸 、王德豪、葉孟涵等人緩刑之宣告。如蒙所請，不勝感激」 等語。
五、經查：
㈠本件被告陳翊庸、洪羽宸、王德豪、葉孟涵共同詐欺取財未 遂等事實，業據其等四人於警詢、偵查、原審均坦承不諱， 並有職務報告、機房人員位置平面圖、查扣犯罪嫌疑人李冠 穎等人電信網路詐欺集團詐欺音檔一覽表及譯文、李冠穎為 首之跨境詐欺話務機房查扣假冒公安局詐騙被害人手寫紙一 覽表及手寫紙資料、詐騙作業筆記型電腦蒐證畫面資料、詐 騙作業隨身碟存放資料蒐證畫面資料、有線電視寬頻網路申 請人資料各1份、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表各2份、蒐證及現場照片共23張、扣 押物品照片98張在卷可稽，復有扣案如原審附表二所示之物 可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。並經原 審調查證據後，綜合本件之各項事證，依日常生活經驗及論 理法則，認被告四人共同犯詐欺取財未遂之行為甚明，核原 審事實之認定、證據之取捨、得心證理由等，均無違誤，亦 無違反經驗與論理法則甚明。
㈡次查，原審就量刑部分，已審酌：「被告陳翊庸、洪羽宸、 王德豪、葉孟涵均無前科，堪認素行尚可，被告吳建璋前於 97年間因公共危險案件經檢察官為緩起訴處分確定，被告陳 建昇前於97年間因傷害案件經法院判處罪刑確定，堪認素行 非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被 告等人無視於政府一再宣誓掃蕩詐欺集團犯罪之決心，執意 以身試法，且均正值年輕力強之年齡，不思循正當途徑以謀 取生活所需，反貪圖不法利益，共組詐欺集團，向大陸地區 民眾施詐行騙，渠等犯罪之動機、目的及手段均值非難，且
嚴重影響社會互信之基礎，所造成之損害難認輕微，暨考量 渠等參與犯罪所為分工之角色、參與程度，及被告李冠穎負 責籌備詐欺機房、招募成員、管理詐欺機房運作，情節尤重 ，兼衡被告等人犯後均承認犯行，態度尚佳」等一切情狀， 就刑法第57條所規定之量刑事由，均已詳加審酌，所量刑度 ，尚屬罪刑相當，核原審就量刑及定應執行刑之裁量權行使 ，合乎法律之目的，且未違背內部性界限，亦未有權利濫用 之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則。又 刑法第51條數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責 罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益， 為一種特別的量刑過程，其定執行刑之立法方式，採限制加 重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本件被告洪羽宸、 陳翊庸、王德豪、葉孟涵多次詐欺取財未遂行為，及已判刑 確定素行不佳之共同被告張乃云（累犯）、吳建璋、陳建昇 ，其等每次犯罪手法類似，時間緊接，如以實質累加方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反 罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度 ，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨 罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為之不法性（即 多數犯罪責任遞減原則），爰定其應執行刑如下：被告洪羽 宸有期徒刑1年2月（共19罪）、被告陳翊庸有期徒刑1年2月 （共19罪）、被告王德豪有期徒刑1年1月（共18罪）、被告 葉孟涵有期徒刑1年1月（共18罪），已判刑確定素行不佳之 共同被告張乃云有期徒刑1年3月（共18罪，累犯）、被告吳 建璋有期徒刑1年1月（共18罪）、被告陳建昇有期徒刑1年 （共16罪），兩相比較其等定應執行刑之刑度，均符合多數 犯罪責任遞減原則及比例原則、平等原則、罪刑相當性等法 則，被告四人上訴意旨均未針對原審量刑及定應執行刑之裁 量，具體指摘有何違法或不妥當而有應撤銷改判之理由，就 原判決量刑及定應執行刑已審酌之事項，專憑己見再度指摘 ，自非合法。且原判決已說明緩刑之宣告與否，固屬實體法 上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時， 除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則 與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當 性、相當性與必要性之價值要求。經查，被告雖犯後坦承犯 行，且尚未詐得財物，惟其為圖謀一己私利，參與詐欺集團 對大陸地區人民實行電話詐騙，對社會治安危害非輕，是依 其所犯上開情節並非輕微，實不符合客觀上之適當性、相當 性與必要性之價值要求，自不宜宣告緩刑。綜上說明，被告 四人此部分之上訴，未具備「應敘述具體理由」之要件至明
。
六、綜上所述，被告四人所提出之上訴理由，均非依據卷內既有 訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決上開採證認事及量 刑、定刑，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應 予撤銷之具體事由，依據首揭說明，其等所提之前述上訴理 由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」顯非相 當，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367 條前段、第372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。七、被告李冠穎部分，另行審理。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 陳武悅