臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第949號
103年度上訴字第950號
上 訴 人
即 被 告 江逸民
選任辯護人 李靜怡律師〈法扶〉
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服台灣屏東地方法院
中華民國103 年5 月30日102 年度訴字第77號、第794 號第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度年度偵字第
9620號、移送併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字
第1415號、追加起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵
字第9620號、102 年度偵字第1415號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於江逸民附表一編號1 、6 、10、11、18至22暨定執行刑部分均撤銷。
江逸民共同犯販賣第一級毒品罪，共參罪，其中附表一編號6 為累犯，各處如附表一編號6 、10、11本院主文欄所示之刑（含從刑）；又犯販賣第二級毒品罪，共肆罪，各處如附表一編號18、19、21、22本院主文欄所示之刑（含從刑）；又共同犯販賣第二級毒品罪，處如附表一編號20本院主文欄所示之刑（含從刑）。江逸民被訴附表一編號1 轉讓禁藥罪部分，免訴。其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分（即原判決附表一編號2至5、7至9、12至17）所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年拾月，扣案如附表二所示之物均沒收；扣案如附表三所示之物沒收銷燬之；扣案之販賣第一級及第二級毒品所得合計新臺幣壹萬伍仟貳佰元沒收；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹張）、門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與柯奇男連帶追徵其價額。
事 實
一、江逸民前曾於民國94年間因肇事逃逸、過失致死案件，經台 灣屏東地方法院以94年度交訴字第117號各判處有期徒刑9月 、7 月，經上訴後，肇事逃逸部分，由本院以95年度交上訴 字第30號判決上訴駁回而確定；過失致死部分，則撤銷改判 為有期徒刑6 月確定。另於同年間因詐欺案件，經台灣屏東 地方法院以95年度簡字第1739號判處有期徒刑4 月確定。上 開案件嗣經同法院以96年度聲減字第10號裁定減為有期徒刑
4 月15日、3 月、2 月，定應執行有期徒刑8 月確定，於96 年7 月16日因徒刑易科罰金而執行完畢（除附表一編號6 部 分構成累犯外，餘均不構成累犯）。
二、江逸民明知海洛因、甲基安非他命毒品分別係毒品危害防制 條例所列管之第一級、第二級毒品，非經許可均不得非法持 有或販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號、門 號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號行 動電話為聯絡工具，先後於如附表一編號2至5、7、8、編號 18至19、編號21至22所示之時間、地點，以附表一所示之方 式，販售第一級毒品海洛因予張治民、陳宏星、吳貞毅、羅 柏群，販售第二級毒品甲基安非他命予戴伯勳、許申坪、蔡 雅萍。又與石學茗（原名為石文雄）共同意圖營利，基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號6 示之時間 、地點、方式，販賣價值為新台幣（下同）1,000 元之第一 級毒品海洛因予吳貞毅。另與柯奇男意圖營利，共同基於販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡 ，於附表一編號9 至17、編號20所示之時間、地點，以附表 一所示之方式，販售第一級毒品海洛因予辛輝煌、楊嘉豪， 販售第二級毒品甲基安非他命予許申坪。
三、嗣經警對江逸民持有之行動電話門號0000000000號、門號00 00000000號、門號0000000000號執行通訊監察，復於民國10 1 年11月22日上午7 時4 分許，持臺灣屏東地方法院檢察署 檢察官核發之拘票及台灣屏東地方法院核發之搜索票，在屏 東縣屏東市○○○路000 號拘提江逸民到案，並在屏東縣屏 東市○○○路000 號2 樓江逸民住處查獲海洛因3 包（驗前 淨重合計共1.15公克、驗餘淨重合計共1.13公克）、甲基安 非他命2 包（毛重共4.15公克）、吸食器2 組、鏟子4 支（ 以上四者與本案無關）、空夾鏈袋1 盒、電子磅秤1 臺、門 號0000000000號行動電話1 支（含該門號SI M卡1 張）、夾 鏈袋4 個、注射針筒1 支（與本案無關）及販賣海洛因所得 價金現金新臺幣（下同）28,600元中之18,600元等物；另拘 提柯奇男到案，並在柯奇男身上查獲供2 人販賣所用如附表 編號9 所示之海洛因4 包（驗前淨重合計共0.23公克、驗餘 淨重合計共0.22公克）及門號0000000000號行動電話1 支（ 含該門號SIM 卡1 張）等物。
四、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而所稱具有可信之特別 情況，法院於調查審酌先前之供述證據是否具備證據適格， 應以該供述作成時之外在環境及情況，例如陳述人於陳述時 之心理狀態是否健全，是否出於真意所為之陳述，有無違法 取供等程序上之事項為判斷依據（最高法院95年台上字第37 64號判決參照）。又所謂為證明犯罪事實存否所必要者，係 指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的， 認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得 與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替， 亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第 6260號判決參照）。上訴人即被告江逸民（下均稱被告）及 其辯護人就證人陳宏星、楊嘉豪於警詢時之陳述，爭執其證 據能力（見本院上訴字第949 號卷《下均稱本院卷》第68頁 ）。經查：證人陳宏星於警詢時陳稱附表一編號3 係以欠款 方式與被告交易海洛因之詞（見屏警刑偵二字第0000000000 0 號卷《下稱警卷》第563 頁）；嗣於偵查中結證稱：那一 次是我與江逸民各出500 元向余崇瑞買來吸用，並沒有向江 逸民買成等語（見偵102 年度偵字第9620號卷《下稱偵9620 號卷》第132 頁）；嗣於本院審理中則未據兩造聲請傳喚到 庭。另證人楊嘉豪於警詢時證稱：於101 年11月21日晚上19 -20 時左右我持0000000000號手機撥打0000000000號電話， 由柯奇男接聽，我說：「你有無方便」，柯奇男約我馬上到 屏東市屏工職業學校旁（全家超商）等候，我等10分鐘時， 柯奇男開黑色轎車載我至屏東市○○○路000 號4 樓房間內 我向柯奇男說：「差500 （台語）」，柯奇男說等一下，約 10分鐘後柯奇男就拿1 小包海洛因給我，當場注射完畢後， 我告訴柯奇男等我領錢才還你等語（見警卷第247 頁正反面 ）；嗣於本院審理中則證稱：101 年11月21日19時、20時許 我打電話給柯奇男，向柯奇男要海洛因，柯奇男將海洛因交 給我，沒有給柯奇男錢等語（見本院卷第116 頁）。從上對 照之證述可知，證人陳宏星及楊嘉豪於警詢時之陳述，確有 與審判中之陳述實質不符之情形。經查，證人陳宏星於警詢 之證述，係由員警提示及播放其與被告於101 年9 月2 日13 時37分之通訊監察譯文與對話，經喚起其回憶後始為之陳述 ，此對照陳宏星於偵查中結證稱：警方有將通聯譯文給我看 ，有播放監聽譯文給我聽，都是我的聲音等語（見偵9620號 卷第131 頁）。再觀諸證人陳宏星、楊嘉豪均於偵查中結證
稱：警訊筆錄實在（見偵9620號卷第131 頁、第232 頁）。 另就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並 無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之 誘導。本院審酌證人陳宏星、楊嘉豪於警詢陳述之時間，較 接近案發時間，記憶自較清晰，且對於案情敘述較少出於對 於被告涉案之顧慮及與其同庭之壓力；另該警詢筆錄內容， 係經證人陳宏星、楊嘉豪閱覽後簽名、捺印，表示無訛，且 於偵查中確認係其自由意識下之陳述，是證人陳宏星、楊嘉 豪先前於警詢中為陳述時，係當下直覺之陳述，較貼近案發 事實，對於案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴 避，足認其等於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，且具 有任意性。是證人陳宏星、楊嘉豪於警詢中所為與原審審理 時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需 求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述 證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關 聯性，應認證人陳宏星、楊嘉豪於警詢時之陳述，符合刑事 訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。另當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本院用以認定被 告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，雖為傳聞證據。然被告及其辯護人於本院行準備程序時， 除上揭證據資料爭執其證據能力外，餘均已表示同意有證據 能力（詳本院卷第68頁）；且檢察官、被告及其辯護人經本 院於審判期日依法踐行調查證據程序，就上開證據之證據能 力均未加爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審 酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦查 無其他依法應排除證據能力之情形，認為以之作為證據要屬 適當，均具有證據能力而得採為本件認定事實之依據。貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，均據被告於警詢、偵查及原審及本院（附表 一編號3 、17除外）審理時坦承不諱（見偵9620號卷第46頁 、第47-56 頁、原審102 年度訴字第77號卷《下稱原審卷》 第42頁正反面、第80頁、本院卷第61頁、第114 頁）。核與 證人即共同正犯石學茗（原名石文雄）、柯奇男，證人即購 買毒品者張治民、陳宏星、戴伯勳、辛輝煌、楊嘉豪、蔡雅
萍、羅柏群於警詢及偵查中之陳述（見偵9620號卷第107-11 6 頁、第 182-184 頁，101 年他字第887 號卷《下稱他887 號卷》第2-4 頁、第22-25 頁、第27-33 頁、第43-45 頁、 第126-131 頁、第 148-151 頁、第232-233 頁、第246-248 頁、第263-266 頁、第 282-284 頁、第289-297 頁、第311 -31 2 頁、第316-322 頁、第 344-345 頁、第348-349 頁） 、證人許申坪、吳貞毅於警詢、偵查及原審審理時之證述（ 見警卷第620-628 頁、偵9620號卷第221 頁、他887 號卷第 353- 360頁、第383-384 頁、原審卷第 164-168 頁、第179 -192頁）情節大致相符。又證人張治民、陳宏星、戴伯勳、 許申坪、蔡雅萍、吳貞毅、羅柏群與被告間，分別與被告持 用之行動電話門號0000000000號、0000000000號、 0000000000號聯繫情況，有通訊監察譯文可稽（見他887 號 卷第132 頁、第266 頁、第301 頁、第361-362 頁、警卷第 581 頁、第583 頁、第609 頁、第629 頁）。足徵被告前揭 自白洵屬有據，至堪採信。故被告確有於前揭時、地以上開 電話與證人張治民、陳宏星、辛輝煌、戴伯勳、許申坪、楊 嘉豪、蔡雅萍、吳貞毅、羅柏群聯繫販賣毒品之情事。二、嗣被告於本院審理中矢口否認有附表一編號3 、17之販賣海 洛因予陳宏星及楊嘉豪之事實，辯稱：陳宏星打電話給我時 ，我沒有海洛因，所以各出500 元向余崇瑞買海洛因回去施 用；楊嘉豪就住我樓上，當天他到樓下找我，看到我有海洛 因，就說現在毒癮犯了，我就給他海洛因，沒有收錢云云置 辯。經查：
㈠、關於附表一編號3部分：
①、被告於101 年9 月2 日14時許，在屏東縣屏東市中正路某處 ，由陳宏星以其所持用之行動電話門號0000000000號（即下 述代號B ）與江逸民所持用之行動電話門號0000000000號（ 即下述代號A ）號聯繫後，由江逸民交付價值500 元之海洛 因予陳宏星，惟該次尚未向陳宏星收取價金之事實，業據證 人陳宏星於警詢時證稱：經警方提示通訊監察譯文，我所持 用之行動電話門號0000000000號與持用0000000000號之綽號 「弟阿」的江逸民聯絡交易海洛因毒品1 包，有交易成功， 該次為欠錢等語（見警卷第563 頁）。且有該通對話譯文內 容即：
B：我忍不住了。
A：你如果要上來我要去找瑞阿，不然我這邊沒有現成的了，我 要先跟他拿起來。
B：好啦，我到了再打給你。
A：好。
附卷可佐（見警卷第581 頁），復核與被告於原審準備程序 及審理時均陳稱：對於檢察官起訴、追加起訴之犯罪事實我 全部承認犯罪之語（見原審卷第42頁、第43頁、第80頁背面 ）相符。
②、嗣陳宏星於偵查中翻異前詞，改稱：那一次是我與江逸民各 出500 元向余崇瑞買來吸用，並沒有向江逸民買成等語（見 偵9620號卷第132 頁）。然其就該次交易對象、有無賒欠價 金之重要事實，前後陳述有異，已難認該偵查中之證述為真 。參以販賣毒品罪之法律效果甚為嚴厲，實施該犯罪者多係 透過隱密之方式，避免經查獲須接受身心長期桎梏之刑罰， 故就經驗法則論之，除有積極證據足認屬實外，販賣毒品者 對於購毒者表示毒品來源、是否獲利等交易重要事項，隱而 未宣，自屬司空見慣。故被告前揭於譯文內表示欲去找綽號 「瑞阿」者拿，究竟是否係無償、原價，已乏積極事證可佐 。參以被告已於電話中表示「要先向瑞阿者拿起來」，顯見 其係事前備妥陳宏星欲取得之海洛因數量，而非與陳宏星共 同去找「瑞阿」者合資購買至明，益彰顯被告辯稱係與陳宏 星共同向余崇瑞購買之詞，核與事實未符。故證人陳宏星前 揭偵查中之證述及通訊監察譯文之部分內容，尚難援為被告 有利事實認定之依據。
㈡、關於附表一編號17部分：
①：楊嘉豪於101 年11月21日19時、20時許，以其所持用之行動 電話門號0000000000號與江逸民所持用之行動電話門號0000 000000號聯繫，由柯奇男接聽電話，柯奇男與楊嘉豪相約在 屏東縣屏東市屏東高工旁全家便利商店見面，之後便搭載楊 嘉豪前往江逸民在屏東縣屏東市○○○路000 號4 樓之租屋 處，交付由江逸民提供之價值500 元海洛因予楊嘉豪，惟尚 未收取價金之事實，業據證人楊嘉豪於警詢時證稱：於 101 年11月21日晚上19-20 時左右我持0000000000號手機撥打00 00000000號行動電話，由柯奇男接聽，我說：「你有無方便 」，柯奇男約我馬上到屏東市屏工職業學校旁（全家超商） 等候，我等10分鐘時，柯奇男開黑色轎車載我至屏東市○○ ○路000 號4 樓房間內，我向柯奇男說：「差500 （台語） 」，柯奇男說等一下，約10分鐘後柯奇男就拿1 小包海洛因 給我，當場注射完畢後，我告訴柯奇男等我領錢才還你等語 （見警卷第247 頁正反面）；核與證人即共同被告柯奇男於 警詢、偵查及原審審理中陳稱：楊嘉豪於101 年11月21日晚 上19-20 時左右我持0000000000號手機撥打0000000000號行 動電話，與我相約以賒帳方式交易500 元海洛因1 包屬實， 是江逸民叫我拿給他的，我沒拿他的錢，檢察官起訴我與江
逸民賣給楊嘉豪1 次我承認等語（見他887 號卷第32頁、第 45頁、原審卷第42頁反面）相符。亦與被告於原審審理中供 稱：楊嘉豪那次是我賣給他，但是沒有收到錢之詞（見原審 卷第42頁背面），均核一致，故上開事實，洵足認定。②、證人楊嘉豪於本院審理中證稱：101 年11月21日19時、20時 許我打電話給柯奇男，向柯奇男要海洛因，柯奇男將海洛因 交給我，沒有給柯奇男錢等語（見本院卷第116 頁）。另證 人柯奇男則證陳：當天楊嘉豪不好意思向江逸民要毒品，所 以開口向我說要毒品，我去幫楊嘉豪問江逸民，由江逸民拿 給我，我再拿給楊嘉豪，江逸民並沒有要我向楊嘉豪收錢云 云（見本院卷第118-119 頁）。然查販賣第一級毒品罪刑甚 為嚴厲，知情者避之唯恐不及，苟非確有其事，豈有不為自 身權益辯駁，仍附和他人說詞，故意陳述不利於己的不實自 白，致無端陷入牢獄之災，堪認被告及柯奇男前揭自白，自 非無中生有之虛詞。故楊嘉豪及柯奇男於本院審理時之證述 ，亦難援為被告有利事實之認定。再就楊嘉豪取得海洛因施 用之歷程觀之，其係透過柯奇男取得被告所有之海洛因施用 ，並非直接與被告聯絡後取得，復據楊嘉豪及柯奇男證述一 致無訛。益彰顯被告所辯：楊嘉豪就住我樓上，當天他到樓 下找我，看到我有海洛因，就說現在毒癮犯了，我就給他海 洛因云云，與事證未合，難認為可採。
③、嗣被告於本案辯論終結後，具狀聲請傳喚在場證人鄭秀慧， 欲待證被告附表一編號17係無償轉讓之事實。然旨揭事實已 就實際進行交易對話之雙方，其2 人意思表示之真意與內容 深入調查剖析，業如前述。顯見本案待證事實已臻明確，縱 有交易者以外之人在場見聞，亦無法撼動該次交易係以賒欠 方式販賣第一級毒品海洛因之契約真意。故被告聲請傳喚證 人，顯無必要，毋庸再開本案之辯論，附此指明。三、復查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因、甲基安非 他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而 異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣 之價量俱臻明確供述或坦承者外，委難察得實情。且販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一，是以因毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非 意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因 、甲基安非他命之理。被告交付第一級毒品海洛因予張治民 、陳宏星、辛輝煌、吳貞毅、羅柏群等人，及交付第二級毒
品甲基安非他命予戴伯勳、許申坪、蔡雅萍等人，均同時向 其等收取價金（附表一編號3 、17之陳宏星、楊嘉豪除外） ，被告倘無利可圖，豈可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法 辦之風險而販賣毒品，故其主觀上有營利意圖至為明確。綜 上，足認被告前揭偵審之自白與事實相符，洵堪採信，本案 事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應依法論科。四、論罪科刑
㈠、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制 之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。 核被告如附表一編號2 至17所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號18至22之 行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命，應各為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告與同案被告石學茗就附表一 編號6 販賣第一級毒品予吳貞毅；被告與同案被告柯奇男就 附表一編號9 至17販賣第一級毒品予辛輝煌、楊嘉豪部分， 及附表一編號20販賣第二級毒品予許申坪部分，有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。至於追加起訴意旨認附表一編 號7 、8 ，被告係與張順雄共犯乙節，係引被告於偵查中之 陳述為據，惟旨揭認定，核與證人羅柏群、吳貞毅於警詢之 陳述明顯不符（見警卷第608 頁、第625 頁），況張順雄始 終未到庭釐清，故追加起訴意旨前揭認定，即有未足，本院 未就該部分認定被告係與張順雄間成立共同正犯。移送併辦 意旨（即台灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第1415號） ，核與前揭論罪科刑之附表一編號2 至5 、9 至21部分均屬 同一之犯罪事實，故本院自應併予審究。被告所犯之上開各 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾於 94年間因肇事逃逸、過失致死案件，經台灣屏東地方法院以 94年度交訴字第117 號分別判處有期徒刑9 月、7 月，經上 訴後，肇事逃逸部分，由本院以95年度交上訴字第30號判決 上訴駁回而確定；過失致死部分，則撤銷改判有期徒刑6 月 確定。另於94年間因詐欺案件，經台灣屏東地方法院以95年 度簡字第17 39 號判處有期徒刑4 月確定。上開案件嗣經同 法院以96年度聲減字第10號裁定減為有期徒刑4 月15日、 3 月、2 月，定應執行有期徒刑8 月確定，於96年7 月16日因 徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷足憑（見本院卷第38-46 頁），其於有期徒刑執行完畢後 5 年內，再故意犯附表一編號6 所示法定刑為有期徒刑以上
之罪，依刑法第47條第1 項之規定，構成累犯，除法定刑為 死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項 規定，不得加重外，餘應依累犯規定加重其刑。㈡、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明文。查被告於 偵查及審判中就上開販賣第一級毒品及第二級毒品（原審漏 載第二級毒品部分）犯行均自白不諱，均應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，減輕其刑。被告所犯附表一編號 6 販賣第二級毒品罪所科處之刑有加重及減輕情形，應先加後 減之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。㈢、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適 當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度 台上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告販賣海洛因予 他人之犯行，固戕害他人身心應受非難，惟其販賣之價金僅 200 元、500 元、1,000 元不等，實屬小額販賣，數量不多 ，所為與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安 之大毒梟其間顯然有別，危害程度尚非甚廣，倘依前開規定 減輕其刑後，遽以科處各該罪之最低刑度無期徒刑，仍屬情 輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟 之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情 狀不無可憫恕之處，爰就被告上開販賣第一級毒品之犯行， 均再依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並遞減之。㈣、原審認被告涉犯就附表一編號2 至5 、7 至9 、12至17所示 之（共同）販賣第一級毒品罪，共13罪，事證明確，因而依 毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11 條、第28條、第51條、第51條第5 款、第9 款之規定，並審 酌被告明知第一級毒品海洛因足以殘害人之身體健康，仍販
賣予他人施用，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性 ，助長毒品流通，影響所及非僅人之生命、身體將可能受其 侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一 己之生命、身體法益所可比擬，所為自應受有相當程度之刑 事非難，併考量被告犯後終能坦認全部犯行，已有悔意之犯 後態度與其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，及各次販 賣毒品之數量、金額、販賣對象多寡等一切情狀，就其所犯 各罪，依序分別量處如附表一編號2 至5 、7 至9 、12至17 原審主文欄所示之刑。復說明：
①、按犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務 沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以 符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照 ）。再按依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例 第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之。該條所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收 主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規 定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶 符沒收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626 號判 決參照）。又依同條例第19條第1 項規定內容以觀，必須無 法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題，如 該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭 知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第 5106號判決要旨參照）。被告販賣第一級毒品海洛因所得， 既屬被告犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條 第1 項義務沒收主義之規定，併予宣告沒收之。被告於偵查 中供稱：扣案之現金28,600元，其中1 萬元是友人鄭秀慧的 ，其餘的部分才是販賣毒品所得等語（見偵9620號卷第67頁 反面），故應認被告於本案扣案之現金為本件被告所犯販賣 第一級毒品海洛因所得之財物。而被告於本案販賣第一級毒 品所得共6,700 元（本院註：未包括附表一編號3 、17賒欠 之價金），因與被告自己所有之金錢混同而經扣押在案，則 應視該扣押部分因混同而無法分辨，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，宣告沒收。
②、在同案被告柯奇男身上扣得之行動電話1 支（含門號000000 0000號之SIM 卡1 張），為被告所有，提供給柯奇男作為兩 人共同販賣毒品所用，業據被告及柯奇男供陳在卷（見原審 卷第29頁、第42頁反面），且係附表一編號16、17犯罪之聯 絡工具，依共犯共同負責之法理，應依毒品危害防制條例第
19條第1 項前段規定，分別於被告所犯附表一編號16、17犯 行之主文項下為沒收之宣告。另未扣案之門號0000000000號 行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）、門號0000000000號 行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）、門號0000000000號 行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），分別為被告用以供 附表一編號2 至5 、7 至9 、12至15所示販賣第一級毒品時 聯絡使用之物，且被告自承該門號行動電話均為其向他人購 買使用（見偵9620號卷第68頁），是該些門號行動電話3 支 及內裝之SIM 卡3 張均為被告所有之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項，於附表一編號2 至5 、7 至9 、12至15 所示被告以各該行動電話門號聯繫販賣第一級毒品罪之各次 犯行主刑項下，分別宣告沒收。因上開3 門號之行動電話 3 支為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，無諭知連帶沒收之 必要（最高法院98年度台上字第4003號判決參照），又因該 些門號行動電話3 支均未扣案，故如全部或一部不能沒收時 ，應就被告單獨追徵其價額，或與同案共犯柯奇男連帶追徵 其價額。
③、扣案之電子磅秤1 個、空夾鏈袋1 盒、夾鏈袋4 個，係供被 告販賣第一級毒品海洛因秤重及分裝所用之物，業據被告供 承在卷（見偵9620號卷第67頁反面），係屬被告所有供販賣 第一級毒品犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，於附表一編號2 至5 、7 至9 、12至17所示 販賣第一級毒品罪之各次犯行主刑項下，分別宣告沒收。④、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院97年度台上字第4068號、97年度台上字第36 18號、98年度台上字第5104號、100 年度台上字第5655號判 決意旨參照）。經查：在同案被告柯奇男身上扣得之白色粉 末4 包，為被告所有，且與被告所犯販賣第一級毒品罪有直 接關聯，業據被告及柯奇男供陳在卷（見原審卷第28頁反面 、第42頁反面）。且經送法務部調查局鑑驗結果，確均檢出 第一級毒品海洛因成分（驗前淨重合計共0.23公克、驗餘淨 重合計共0.22公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年1 月9 日調科壹字第00000000000 號鑑定書存卷足憑（96 20號偵卷第164 頁），屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款所列之第一級毒品，揆諸前揭說明，就上開扣案之毒品 海洛因，自應依同條例第18條第1 項前段之規定，於被告所
犯最後一次販賣第一級毒品罪（即附表一編號17）之主刑項 下，諭知沒收銷燬之。又上開海洛因之外包裝袋4 個與其上 開海洛因毒品已難以析離，應視為查獲之毒品整體，依刑法 第18條第1 項前段併予宣告沒收，至驗鑑耗用之毒品既已滅 失，自無庸諭知沒收銷燬。
⑤、自被告位在屏東縣屏東市○○○路000號2樓租屋處扣案之海 洛因3包（驗前淨重合計共1.15公克、驗餘淨重合計共 1.13 公克）、甲基安非他命2包（毛重共4.15公克）、吸食器2組 、注射針筒1支、藥鏟4支等物，分別為被告施用第一級毒品 及第二級毒品所用，且經原審法院以102年度訴字第545號判 決（被告施用第一級毒品及第二級毒品案件）宣告沒收銷燬 或沒收，有上開判決1 份存卷可佐，堪認此部分扣案物均與 本案犯行無關，故皆不於本案予以沒收。另扣案之門號0000 000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），亦無證據 證明與本案犯行相關，爰不予宣告沒收，應由檢察官另為適 法之處置，併此指明。經核原判決此部分認事用法，尚無不 合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認附表一編號3 、17販 賣第一級毒品犯行，並指摘原判決就附表一編號2 、4 、5 、7 至9 、12至16所示（共同）販賣第一級毒品罪量刑過重 ，為無理由，應予駁回。
五、原判決認被告涉犯附表一編號6 、10、11、18至22所示之（ 共同）販賣第一級毒品、第二級毒品罪，事證明確，據以論 罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、原判決附表一編號6 「方式欄」認定被告與石學茗共同販賣 第一級毒品海洛因予吳貞毅，惟主文、事實及理由均漏未為 此部分共犯之認定。
㈡、原判決附表一編號10、11主文、事實、理由認被告與柯奇男 共同販賣第一級毒品予辛輝煌，惟於附表一編號10、11「方 式欄」未載明此節，亦有事實與理由矛盾之情形。㈢、另按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯 行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各 種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165 號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。而販賣毒品為法 律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告自難諉 不知，竟甘冒重典，販賣牟利，難認有何顯可憫恕之處。另 考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至 鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非
難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。被告為智識健全之成年 人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自均無不知之理，竟 意圖牟利而販賣第二級毒品，對社會秩序危害甚深。本案被 告販賣甲基安非他命之次數、數量及所得，與大盤販賣大量 毒品者固截然有別，惟其所犯之罪法定刑為無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及 所生危害，於法定刑度內為適當調整，再依其偵審自白之事 實，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，故被告所 犯該罪之法定刑並無過重之處，尚難謂有情輕法重情形。是 被告所犯販賣第二級毒品之犯行，依一般國民社會感情，對 照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。原 審就附表一編號18至22所示之（共同）販賣第二級毒品罪， 依刑法第59條之規定酌減其刑，適用法則難謂允當。被告上 訴意旨，主張附表一編號6 、10、11、18至22之（共同）販 賣第一級毒品罪、第二級毒品罪，共8 罪，量刑過重，雖為 無理由，惟原判決既有上開所述之瑕疵，自應由本院將原判 決關於附表一編號6 、10、11、18至22部分及其定執行刑部 分均撤銷改判。爰審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒 政策及宣導，仍共同販賣第一級及第二級毒品，對於海洛因 、甲基安非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非