臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1102號
上 訴 人
即 被 告 毛志盛
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴
字第627號中華民國103年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署103年度偵字第10932號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
毛志盛犯傷害罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、緣毛志盛前於民國99年間曾因故遭曾冠榮毆打並爭訟而不睦 。於102年12月9日凌晨3時2分許，毛志盛在高雄市○○區○ ○路000巷0號旁之鮮魚湯店巧遇曾冠榮與女友一同前往用餐 ，於同日3時5分許，毛志盛起身離去之際，在店家門口處， 與曾冠榮互看一眼，毛志盛竟心生不悅，隨即騎乘機車前往 家中取出其所有作西餐所用之尖刀一把後，返回鮮魚湯店內 ，其將尖刀置於身後，先與曾冠榮攀談，約一分多鐘，雙方 發生口角糾紛，毛志盛因之前曾遭曾冠榮毆打之舊隙，且認 為曾冠榮於交談過程氣焰過於囂張，心生不滿，竟基於普通 傷害之犯意，隨即持其預藏於身上之尖刀（含刀柄長約30公 分，刀刃長約20公分），朝曾冠榮之身體攻擊，曾冠榮見狀 立即逃入該鮮魚湯店內，在店內四處閃躲，並用雙手阻擋， 與毛志盛發生拉扯，致受有背部切割傷、雙上臂多處切傷併 伸肌斷裂、右腋下切傷併肌腱損傷、右肩開節囊切傷、右手 食指關節切傷併虎口肌肉切傷等傷害。嗣曾冠榮趁隙逃出該 鮮魚湯店外，適有計程車停放在該處，曾冠榮隨即搭乘該計 程車離去，前往醫院就醫。
二、案經曾冠榮訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（
詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院準 備程序調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之 情形，均表示同意作為證據使用（本院卷第31頁），且於言 詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之 狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依 前開說明，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告毛志盛（下稱被告）確有持尖刀傷害告訴人曾 冠榮，致曾冠榮受有傷害等事實，業據被告於原審及本院審 理時均供承在卷（見原審審訴卷第18、25至27頁、本院卷第 29－30、50頁），核與證人即告訴人曾冠榮於警詢、偵訊及 原審審理時指訴之情節相符（見警卷第6、7頁，偵卷第14頁 反面，原審審訴卷第20頁反面至第23頁），另經證人即在場 目擊之王郁華於警詢時證述綦詳（見警卷第9 、10頁），並 高雄地方法院檢察署檢察官100 年度偵緝字第1458號不起訴 處分書1份、現場監視錄影檔案及其翻拍照片17張、原審103 年10月1 日勘驗筆錄及本院勘驗筆錄在卷可稽（見警卷第20 至24頁，偵卷第8 至10、44頁、第55頁正、反面，原審審訴 卷第19頁正、反面、本院卷第50頁反面、第51頁），堪予認 定。又告訴人曾冠榮遭被告持刀攻擊後，受有背部切割傷、 雙上臂多處切傷併伸肌斷裂、右腋下切傷併肌腱損傷、右肩 開節囊切傷、右手食指關節切傷併虎口肌肉切傷等傷害，嗣 曾冠榮趁隙逃出該鮮魚湯店外，並搭乘該計程車離去，前往 醫院就醫，因背部及雙上肢多處撕裂傷，併韌帶及肌肉損傷 ，合併出血性休克等事實，亦有國軍左營醫院附設民眾診療 服務處診斷證明書、國軍左營總醫院病歷各1份在卷可按（ 見警卷第19頁，偵卷第21至32頁），是被告之上開自白與事 實相符，自可採為被告犯罪事實之認定，則被告有上揭傷害 之犯行，洵可認定，應依法論科。
二、至公訴人認被告所犯係殺人未遂罪乙節，固有告訴人曾冠榮 之證述及告訴人所提出之診斷證明書等證據資料為據；惟查 ：
㈠ 證人之陳述，不免因人觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能 力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充 足、是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存較大之 虛偽危險性，不得一概而論。又被害人、告訴人係以使被告 受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其 他證據以資審認。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛 盾或瑕疵，其與被指證者有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行 無涉，均尚不足作為補強證據。又查殺人未遂之成立，以有
殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結 果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康 受到傷害，則為傷害罪。又按殺人與傷害之區別，應以行為 時有無殺人之故意為斷，被害人所受傷勢為何、是否為致命 部位等，雖不能為認定行為人有無殺意之絕對標準，但加害 人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資 料。另法院就行為人有無殺人之故意，應就案內一切證據， 詳查審認，視其犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺 傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷， 俾為認定（參照最高法院94年度臺上字第412號判決、85年 度臺上字第5611號判決）。
㈡ 本件公訴人起訴被告所犯係殺人未遂，固據被害人曾冠榮於 警偵訊及原審證稱：我要對被告提出殺人未遂告訴，當天我 被砍到8刀，差點失血過多死掉等語，並提出診斷證明書及 病歷資料所示受傷情形為證；然查，被告確有持刀對告訴人 為上開傷害行為之事實，固經被告自始坦承不諱，惟被告是 否基於殺人之犯意而為，則為被告所堅決否認；再者，被害 人曾冠榮受有如事實欄所示背部切割傷、雙上臂多處切傷併 伸肌斷裂、右腋下切傷併肌腱損傷、右肩開節囊切傷、右手 食指關節切傷併虎口肌肉切傷之傷害，雖有國軍左營醫院附 設民眾診療服務處診斷證明書、國軍左營總醫院病歷各1份 足據，然觀前揭傷勢均多係在上肢處及後背一處的切割傷， 由診斷書上所載被害人之傷勢並無任何足以致命之傷勢，顯 見被告並非對被害人頭、胸等身體之重要部位下手，且被告 雖持刀往朝被害人身體攻擊，惟其下手之時，即見曾冠榮以 雙手抵擋，適時，倘有殺人之意，其手持之尖刀長達20公分 ，朝曾冠榮胸部之心、肺處即可達其殺人目的，然曾冠榮身 上並無任何穿刺傷，雖其間曾冠榮搭乘計程車送醫過程因失 血過多，國軍左營總醫院病歷並載有休克情形，致有生命危 險（見偵卷第24頁），然此為任何傷害延誤就醫均有可能發 生之結果，故尚難遽以此結果反推認被告行為時即有殺人之 犯意。
㈢ 告訴人曾冠榮於原審證稱：案發前兩三年曾與被告發生過衝 突，當時伊有打到被告眼睛旁邊的臉頰。本件案發當天，發 生事情之前，一開始被告有問我是否叫做「罐頭」，案發現 場是他先口氣不好，我們有發生口角，當天鮮魚湯店不期而 遇的，我是去吃消夜等語（見原審卷第21-22頁），足見被 告與告訴人二人是不期而遇，且發生持刀鬥毆之前，二人有 口角發生。再原審於103年10月1日及本院審理中當庭勘驗案 發現場之監視器錄影畫面，勘驗結果內容如下（見原審訴字
卷第19頁正、反面之勘驗筆錄、本院卷第50頁反面至51頁） ：
⒈監視器畫面CH2部分（以下所示均為監視錄影畫面之時間， 而與實際時間有所出入）：
（05:03:38）曾冠榮走進店裡，站在鮮魚攤旁。 （05:03:49）王郁華走進店裡，與曾冠榮站在一起。 （05:04:07）曾冠榮、王郁華拿了點餐單後，走到店門口擺 放的桌椅位置坐下，在畫面右上角（坐下後，
只看得到頭部）。
（05:04:56）曾冠榮走進店內，將點餐單交給老闆娘，走回 位置。
（05:05:08）王郁華起身拿隔壁桌上的調味料。 （05:05:16）店內攤位旁左側，有一穿深色外套，五分短褲 ，背影疑似毛志盛之男子從座位上起身離開。
（05:05:30）曾冠榮、王郁華坐下。
（05:05:28）背影疑似毛志盛男子面朝店外，在曾冠榮隔壁 桌位置旁站了一會兒。
（05:05:40）背影疑似毛志盛男子走出店外，在店門前的馬 路邊站了一下。
（05:05:50）背影疑似毛志盛男子開始往店外右側走去，邊 走邊轉頭看了下曾冠榮的方向，最後走出攝影
畫面外。
（05:16:55）毛志盛從鮮魚攤店門口右側，走到曾冠榮身旁 ，低頭朝坐著的曾冠榮講話，曾冠榮也仰頭與
毛志盛對話。
（05:18:02）毛志盛的手朝曾冠榮指了一下，曾冠榮隨即站 起來，兩人面對面講話。
（05:18:17）王郁華起身，朝店外左側走去，離開錄影畫面 範圍。
（05:18:35）毛志盛突然右手高舉1 把刀，迅速朝曾冠榮頭 部揮砍，曾冠榮立刻往後閃避，毛志盛隨即追
趕上前，又大力向曾冠榮揮砍了第2 刀，但被
曾冠榮躲開。
（05:18:39）曾冠榮躲進店內，毛志盛也緊隨在後，連續用 力向曾冠榮揮了3 次刀。
（05:18:42）曾冠榮躲到畫面右側照不到的位置，毛志盛仍 繼續大力向曾冠榮揮刀。（此部分揮刀3 次）
（05:I8:51）毛志盛推開站在曾冠榮前面的店內人員，曾冠 榮也出現在畫面右側，毛志盛隨即又連續向曾
冠榮砍了2 刀，曾冠榮一面以手臂阻擋，一面
欲奪下毛志盛手上的刀，兩人發生拉扯。
（05:I8:55）曾冠榮蹲到鏡頭前畫面下方拍不到的位置，已 無拉扯之動作，惟毛志盛仍連續舉刀，由上往
下，猛力不斷朝畫面下方的曾冠榮揮砍。（此
部分共揮刀10次，有短暫期間毛志盛也離開畫 面沒拍到）
（05:19:06）王郁華從店外左側衝回到店門前，不停踱腳， 動作著急。
（05:19:11）曾冠榮從畫面下方出現，被毛志盛拉住衣領， 曾冠榮掙脫往店門外跑，可看到曾冠榮手臂上
有血跡。
（05:19:12）王郁華見曾冠榮跑出店外，往左側走出畫面。 （05:19:13）曾冠榮跑出店外，往左側離開，毛志盛也一路 跟隨在後，消失於鏡頭左側。
⒉監視器畫面CH1部分（以下所示均為監視錄影畫面之時間， 而與實際時間有所出入；且畫面應為店家之左側，在路邊汽 車（用套子罩住）的尾端有1水槽，但錄影之期間內，沒有 人接近水槽或從水槽底端取出工具）：
（05:19:07）王郁華出現在畫面左上方，不停踱腳，顯得慌 張的樣子。
（05:19:11）曾冠榮從店內跑出，跑向店外左側，毛志盛也 跟在後面走出店外，2 人皆離開於鏡頭拍攝範
圍。
（05:19:23）王郁華退到汽車尾端，背對攝影機，朝店內張 望。
（05:19:56）王郁華離開。
⒊依上開案發現場監視器錄影畫面勘驗結果所示，被告毛志盛 於案發當時監視畫面時間在（05:05:50）之時即與告訴人曾 冠榮有互看一下，隨之離去，直到（05:16:55）又出現，中 間隔有11分鐘之久，足見被告陳稱：伊回家拿西瓜刀等語， 堪屬認實，而監視器勘驗畫面中，被告與曾冠榮二人自（05 :16:55）至（05:18:35）達1 分40秒時間，有對話之情形， 顯見二人所稱之前有發生口角乙節，洵屬可採，益證被告與 被害人前確有鬥毆怨隙，當天二人巧遇後，互看不順眼，被 告返回家中取出尖刀再返回鮮魚湯店內，再找曾冠榮理論， 二人一言不合發生口角，被告始將預藏之刀拿出來砍傷被害 人。然以告訴人所受之傷害，均屬上肢及後背一處皮筋切割 傷，並無傷及重要內臟，並住院3 日後即出院，已如前述， 而且告訴人受傷逃離現場後，被告並未繼續追砍，有被害人 於偵查中陳述：被告追到店外就沒繼續追，我在離店約一個
路口的地方，剛好有計程車送我到醫院等語明確（偵卷第14 頁反面），此由告訴人跑出店內逃離現場至店外求救過程中 ，被告即未繼續追砍之情形，再揆諸監視畫面可見被告體型 重碩，曾冠榮體型瘦小，倘被告有置告訴人於死地之犯意， 顯極易朝頭、頸部砍殺，再以被告雖持刀由上往下砍傷曾冠 榮，然均係針對曾冠榮已舉起抵擋的上肢持砍，更非針對身 體重要部位刺擊，且未造成曾冠榮頭、胸部有任何受傷情形 ，再者，倘被告回家取尖刀之際，即蒙生殺人犯意，返回鮮 魚湯店之際，趁曾冠榮不備之際，即可下手行兇，惟被告雖 返回家中取出尖刀，隨後再到曾冠榮旁邊，與曾冠榮有長達 1 分40秒對話，並因此再次發生口角後，始取出置在後腰處 之尖刀攻擊曾冠榮致受傷，顯見被告返家後取刀之際並無殺 人之動機存在，嗣再面對面出言後，發生口角糾紛，憤而取 出預藏在身上之尖刀朝告訴人揮砍，顯意在教訓曾冠榮，難 逕認有何深仇大恨之殺人動機存在，至被告先後揮砍雖有20 刀，惟曾冠榮實際上有8 處傷，益見被告並無刀刀均往曾冠 榮身上砍傷或欲致曾冠榮於死之意圖，況告訴人隨之由店內 跑至店外躲避時，被告即放棄再追砍之行為，綜上被告辯稱 伊無殺人之意，洵可採信。
三、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。被告 雖持尖刀先後8次傷害被害人曾冠榮之上肢及後背等處，並 於刺傷過程中致被害人造成切割傷，惟其刺殺被害人之動作 時間相續、地點同一，攻擊對象又為同一人，依一般社會通 念顯係基於單一犯意所為之接續犯行，自僅得論以一普通傷 害罪。又公訴人雖起訴被告所犯係刑法第271條第2項之殺人 未遂罪，惟此與本院所認定之普通傷害罪，其基本社會事實 相同，爰變更起訴法條併予審理之。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告所犯係普通 傷害罪，而原審卻論以殺人未遂罪，容有未恰。被告上訴意 旨，據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷改判。爰審酌被告因於2 、3 年前遭告訴人毆打，懷恨 在心，且於案發時又因口角引發爭執，因而心生不忿，竟不 思以和平手段解決問題，而持預藏之尖刀砍傷告訴人，且一 路追砍告訴人，且告訴人因背部及雙上肢多處撕裂傷，併韌 帶及肌肉損傷，雖經醫療治癒；然已造成告訴人身體及心理 極大之損害，危害非輕，實應嚴懲，以收刑罰教化之效。另 被告雖已於準備程序中與告訴人達成刑事附帶民事和解，惟 並未依和解條件履行，有刑事附帶民事訴訟和解筆錄在卷（ 本院卷第32頁）可佐，復參酌其智識程度為高職畢業，在餛 飩店上班，時薪為新臺幣100 元，獨居，未婚，沒有小孩等
家庭、經濟狀況；另考量被告罹患中度多重精神及肢體障礙 ，有殘障手冊1 份在卷可按（見偵卷第43頁）等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑。至被告行兇用之尖刀1 把，雖 經被告於本院供稱：尖刀是伊以前作學徒使用的刀子等語（ 見本院卷第29頁），然於警詢時陳稱：已將該兇器丟在右昌 地區某個公園的回收桶內等語（見警卷第4 頁），並未扣案 ，是該尖刀應已遭丟棄滅失，為免將來執行之困難，爰不予 以宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 張盛喜
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。