臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1002號
上 訴 人
即 被 告 曾家鴻
選任辯護人 曾慶雲律師〈法扶〉
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3 年度訴字第256 號中華民國103 年9 月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第1544號、103 年
度偵字第1545號、103 年度偵字第1546號、103 年度偵字第2768
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾家鴻犯販賣第一級毒品罪，共肆罪，各處如附表本院主文欄所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑拾年，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、曾家鴻明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持用門號0000000000號行 動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，於附表（即起訴書附表 二）所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予王崧 銘、賴專財2 人（各次交易對象、時間、地點及方式各詳如 附表所示）。嗣經警持台灣屏東地方法院所核發之102 年度 聲監字第554 號通訊監察書對曾家鴻所持用之上開行動電話 進行通訊監察後，持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官所核發 之102 年度他字第1826號拘票，於103 年2 月11日上午7 時 30分許，在屏東縣九如鄉○○街00巷00號曾家鴻住處內將其 拘提到案，因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、上訴人 即被告曾家鴻（下均稱被告）及辯護人對本判決以下引用具 有傳聞證據性質之證據資料，於準備程序及本院審理時同意 有證據能力（見本院卷第57頁、第90頁），且於言詞辯論終 結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成 時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自 應有證據能力。
二、訊據被告對於前揭事實於偵查、原審準備程序及本院審理中 均坦承不諱（見偵1546號卷第73-74 頁、原審卷第40頁、本 院卷第88-89 頁），核與證人即毒品買家王崧銘於警詢、偵 查時（見警卷第162 頁、臺灣屏東地方法院檢察署102 年度 他字第1826號卷第189 頁《下稱他字卷》正反面）、賴專財 於警詢、偵查中（見警卷第376-377 頁、他字卷第127 頁反 面至第128 頁）證述之內容大致相符，並有102 年度聲監字 第554 號通訊監察書1 份，暨通訊監察譯文在卷可憑（通訊 監察書部分見102 年聲監字第1287號卷第76頁、通訊監察譯 文則見警卷第87-91 頁），復有王崧銘及賴專財之指認相片 各1 份在卷可佐（見警卷第200 頁、第399 頁），故被告確 有於附表所示之時間、地點及方式販賣第一級毒品海洛因予 王崧銘、賴專財共4 次之事實，除有被告於偵審中之自白， 並有證人王崧銘、賴專財於警詢之陳述、偵查中之具結證述 ，復有通訊監察譯文、證人指認照片等證據資料補強，應堪 認定為真實。雖證人王崧銘於原審時證稱：海洛因是被告請 我的，並沒有向我拿錢云云（見原審卷第202 頁）；證人賴 專財於原審審理中證稱：102 年12月27日交給我毒品的人不 是被告，同年12月28日是否跟被告見面我忘記了，同年12月 29日我是要還被告錢，我沒有向被告拿過海洛因云云（見原 審卷第207 -208頁），均核與渠等前揭警詢、偵查中之證詞 ，及被告於偵審中自白之情詞未符，顯係迴護被告之語，尚 難援為有利於被告事實認定之依據。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第16 51號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方
類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買 價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動 調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行 或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事 證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟 利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高 法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決參 照）。查被告交付第一級毒品海洛因予王崧銘、賴專財而收 取金錢，並非無償轉讓毒品等情，業如前述。是被告行為外 觀上顯具備販賣毒品犯行之要件，應極具風險性。而被告與 證人王崧銘、賴專財間復無深刻交情或其他密切關係，足認 其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 依上開說明，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販 賣行為。據此，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因 之犯行洵足認定，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品之 低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。被告於附表所示先後4 次販賣第一級毒品海洛因之行為 間，時間、交易對象不同，顯係各別犯意為之，應予分論併 罰。
㈡查本案被告於附表所示4 次販賣第一級毒品予王崧銘、賴專 財之事實，業據其於偵查及審理時均自白犯行，已如前述， 自符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，應減輕 其刑。
㈢按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌 同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之 結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意 旨即明）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號 、38年台上字第16號、44年台上字第413 號、59年台上字第 899 號判例參照）。復按同為販賣毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分 ，而本件被告販賣第一級毒品予王崧銘、賴專財之犯行，販 賣所得僅1,000 元、500 元不等，足認渠等於本案販賣毒品
之所得獲利尚屬非多，益徵所販賣之第一級毒品海洛因數量 顯為有限。基上各節以觀，堪認其於本案所為販賣第一級毒 品之犯罪情節，與大盤毒梟者自無法等同併論，其惡性尚非 重大不赦，設若科予販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無 期徒刑，或已依前揭減刑之規定就其所犯之販賣第一級毒品 罪部分予以減輕其刑而量處20年以下、15年以上有期徒刑（ 刑法第65條第2 項參照），仍將使被告之人身自由遭受長期 之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之 下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處。爰就 被告所涉本件犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪，再依刑法第59條規定減輕其刑。又被告販賣第一 級毒品行為，同時構成上開2 種減輕事由，應依刑法第70條 規定，遞減輕之。
㈣原審認被告犯販賣第一級毒品罪，共4 罪，事證明確，據以 論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌被告於本院審理中坦 承犯行，致未依其犯罪情狀適用刑法第59條減輕其刑之規定 ，尚有難期週延之處。被告執此為由，上訴主張原審量刑過 重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思依 循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，被告自身亦有施用毒 品之惡習，而仍販賣第一級毒品，對於海洛因施用者來源之 提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其 侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一 己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有 相當程度之刑事非難。惟念及販賣毒品之所得金額不高，事 後已坦承犯行，且有悔意，犯後態度尚可暨其等犯罪手法、 智識程度、各次販賣金額所得多寡等一切情狀，分別量處如 附表本院主文欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑10年，藉 資懲儆。
五、沒收
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得 之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無 從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利 事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財 物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利 之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依 法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分 屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅
限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度 台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決參照）。次按 本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應 以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年 度台上字第2743號判決參照）。經查：
㈠被告如附表各編號所示之販賣第一級毒品所得共計2,500 元 ，雖未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，於被告各次販賣毒品主文項下宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），係 被告所有，用以連繫如附表各編號所示販賣毒品海洛因犯行 ，業經被告於原審訊問時供陳明確（見原審卷第40頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告各次販賣 毒品主文項下宣告沒收，再因門號0000000000號行動電話（ 含SIM 卡1 張）未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應由 被告追徵其價額。
六、另檢察官起訴之被告謝其昌、黃廷男，分別經原審論罪科刑 後，被告謝其昌經本院另案審結（即本院103年上訴字第929 號），而被告黃廷男則撤回其上訴確定，故渠等均未在本案 審理範圍內，一併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
刑事第八庭審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 李代昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
書記官 陳昱光
附表
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│編號│交易對│交易時間│ 交易方式 │卷證出處 │ 原 審 主 文 │ 本 院 主 文 │
│ │象 │及地點 │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────────┼─────┼───────┼───────┤
│ │ │102 年12│王崧銘於102年12 │ │ │ │
│ │ │月26日21│月2日20時10分時 │ │ │ │
│ │ │時46分通│，以其所持用之門│ │ │ │
│ │ │話後之某│號0000000000號行│ │曾家鴻販賣第一│曾家鴻販賣第一│
│ │ │時 │動電話，撥打曾家│ │級毒品，處有期│級毒品，處有期│
│ │ │（起訴書│鴻所持用之門號09│①王崧銘警│徒刑拾伍年捌月│徒刑柒年拾月，│
│ │ │誤載為「│00000000號行動電│詢筆錄（警│，未扣案販賣毒│未扣案販賣毒品│
│ │ │晚上24時│話，向曾家鴻表示│卷第162頁 │品所得新台幣壹│所得新台幣壹仟│
│ │ │47分後某│欲購買第一級毒品│） │仟元沒收，如全│元沒收，如全部│
│ │ │時」） │海洛因，並約定交│②王崧銘偵│部或一部不能沒│或一部不能沒收│
│1 │王崧銘│ │易地點，於同日20│訊筆錄（他│收時，以其財產│時，以其財產抵│
│ │ │屏東縣屏│時40分、21時23分│卷第189頁 │抵償之。未扣案│償之。未扣案之│
│ │ │東市公成│、同日時42分、46│正反面） │之門號○九七六│門號○九七六○│
│ │ │路526 巷│分時，曾家鴻、王│③通訊監察│○○○五九四號│○○五九四號行│
│ │ │41之1 號│崧銘先後以上開行│譯文（警卷│行動電話（含 │動電話（含SIM │
│ │ │王崧銘住│動電話聯繫，確認│第87、88頁│SIM卡壹張）沒 │卡壹張）沒收，│
│ │ │處附近 │彼此所在及交易毒│） │收，如全部或一│如全部或一部不│
│ │ │ │品之價量，嗣於左│ │部不能沒收時，│能沒收時，追徵│
│ │ │ │列時間，在左列地│ │追徵其價額。 │其價額。 │
│ │ │ │點，曾家鴻交付海│ │ │ │
│ │ │ │洛因1包予王崧銘 │ │ │ │
│ │ │ │，並向王崧銘收取│ │ │ │
│ │ │ │對價新台幣（下同│ │ │ │
│ │ │ │）1,000元後完成 │ │ │ │
│ │ │ │交易。 │ │ │ │
├──┼───┼────┼────────┼─────┼───────┼───────┤
│ │ │ │賴專財於102年12 │ │ │ │
│ │ │ │月27日14時30分時│ │ │ │
│ │ │ │，以其所持用之門│ │曾家鴻販賣第一│曾家鴻販賣第一│
│ │ │ │號0000000000號行│ │級毒品，處有期│級毒品，處有期│
│ │ │102 年12│動電話，撥打曾家│①賴專財警│徒刑拾伍年陸月│徒刑柒年捌月，│
│ │ │月27日14│鴻所持用之門號09│詢筆錄（警│，未扣案販賣毒│未扣案販賣毒品│
│ │ │時59分通│00000000號行動電│卷第376頁 │品所得新台幣伍│所得新台幣伍佰│
│ │ │話後之某│話，約定交易地點│正反面） │佰元沒收，如全│元沒收，如全部│
│2 │賴專財│時 │，於同日14時59分│②賴專財偵│部或一部不能沒│或一部不能沒收│
│ │ │ │時，賴專財再以上│訊筆錄（他│收時，以其財產│時，以其財產抵│
│ │ │屏東縣屏│開行動電話，撥打│卷第127頁 │抵償之。未扣案│償之。未扣案之│
│ │ │東市瑞光│曾家鴻上開行動電│反面至128 │之門號○九七六│門號○九七六○│
│ │ │路「瑞光│話，向曾家鴻表示│頁） │○○○五九四號│○○五九四號行│
│ │ │夜市」門│已抵達交易地點，│③通訊監察│行動電話（含 │動電話（含SIM │
│ │ │口 │嗣於左列時間，在│譯文（警卷│SIM卡壹張）沒 │卡壹張）沒收，│
│ │ │ │左列地點，曾家鴻│第89頁） │收，如全部或一│如全部或一部不│
│ │ │ │交付海洛因1包予 │ │部不能沒收時，│能沒收時，追徵│
│ │ │ │賴專財，並向賴專│ │追徵其價額。 │其價額。 │
│ │ │ │財收取對價500元 │ │ │ │
│ │ │ │後完成交易。 │ │ │ │
├──┼───┼────┼────────┼─────┼───────┼───────┤
│ │ │ │ │ │曾家鴻販賣第一│曾家鴻販賣第一│
│ │ │ │ │ │級毒品，處有期│級毒品，處有期│
│ │ │ │賴專財於102年12 │ │徒刑拾伍年陸月│徒刑柒年捌月，│
│ │ │ │月28日8時2分時，│①賴專財警│，未扣案販賣毒│未扣案販賣毒品│
│ │ │ │以其所持用之門號│詢筆錄（警│品所得新台幣伍│所得新台幣伍佰│
│ │ │102 年12│0000000000號行動│卷第376頁 │佰元沒收，如全│元沒收，如全部│
│ │ │月28日8 │電話，撥打曾家鴻│反面至377 │部或一部不能沒│或一部不能沒收│
│ │ │時2分通 │所持用之門號0976│頁） │收時，以其財產│時，以其財產抵│
│ │ │話後之某│000594號行動電話│②賴專財偵│抵償之。未扣案│償之。未扣案之│
│3 │賴專財│時 │，約定交易地點，│訊筆錄（他│之門號○九七六│門號○九七六○│
│ │ │ │嗣於左列時間，在│卷第128頁 │○○○五九四號│○○五九四號行│
│ │ │屏東縣九│左列地點，曾家鴻│） │行動電話（含 │動電話（含SIM │
│ │ │如鄉九如│交付海洛因1包予 │③通訊監察│SIM卡壹張）沒 │卡壹張）沒收，│
│ │ │橋上 │賴專財，並向賴專│譯文（警卷│收，如全部或一│如全部或一部不│
│ │ │ │財收取對價500元 │第90頁） │部不能沒收時，│能沒收時，追徵│
│ │ │ │後完成交易。 │ │追徵其價額。 │其價額。 │
├──┼───┼────┼────────┼─────┼───────┼───────┤
│ │ │ │賴專財於102年12 │ │ │ │
│ │ │ │月29日13時27分時│ │曾家鴻販賣第一│曾家鴻販賣第一│
│ │ │ │，以其所持用之門│ │級毒品，處有期│級毒品，處有期│
│ │ │102 年12│號0000000000號行│①賴專財警│徒刑拾伍年陸月│徒刑柒年捌月，│
│ │ │月29日13│動電話，撥打曾家│詢筆錄（警│，未扣案販賣毒│未扣案販賣毒品│
│ │ │時41分通│鴻所持用之門號09│卷第377頁 │品所得新台幣伍│所得新台幣伍佰│
│ │ │話後之某│00000000號行動電│） │佰元沒收，如全│元沒收，如全部│
│ │ │時 │話，約定交易地點│②賴專財偵│部或一部不能沒│或一部不能沒收│
│4 │賴專財│ │，於同日13時41分│訊筆錄（他│收時，以其財產│時，以其財產抵│
│ │ │屏東縣九│時，賴專財再以上│卷第128頁 │抵償之。未扣案│償之。未扣案之│
│ │ │如鄉衛武│開行動電話，撥打│） │之門號○九七六│門號○九七六○│
│ │ │街20號周│曾家鴻上開行動電│③通訊監察│○○○五九四號│○○五九四號行│
│ │ │維崗住處│話，向曾家鴻表示│譯文（警卷│行動電話（含 │動電話（含SIM │
│ │ │附近 │已抵達交易地點，│第91頁） │SIM卡壹張）沒 │卡壹張）沒收，│
│ │ │ │嗣於左列時間，在│ │收，如全部或一│如全部或一部不│
│ │ │ │左列地點，曾家鴻│ │部不能沒收時，│能沒收時，追徵│
│ │ │ │交付海洛因1包予 │ │追徵其價額。 │其價額。 │
│ │ │ │賴專財，並向賴專│ │ │ │
│ │ │ │財收取對價500元 │ │ │ │
│ │ │ │後完成交易。 │ │ │ │
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附錄本件判決論罪科刑適用法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。