臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上更(一)字第39號
上 訴 人
即 被 告 施隆棋
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院101 年度訴字第178 號中華民國101 年10月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第28917 號、
併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第3486號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於施隆棋如附表編號1 部分及其定執行刑部分撤銷。施隆棋被訴犯附表編號1 共同販賣第一級毒品部分無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：被告施隆棋與何懷禎（同案被告，另經原審 以101 年度訴字第132 號判刑確定）均明知海洛因係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，非經許 可不得販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，於附表編號1 所示之時間、地點、方式及價格，販賣第一 級毒品海洛因給林川煌。因認被告施隆棋係其犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 第1 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照 ）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156 條第2 項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據 擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白 在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外， 其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證 據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因 補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者， 始足當之。又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文，則施用
毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減 輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤 應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利 被告之認定（最高法院100 年度台上字第7200號判決意旨參 照）。
三、公訴人認被告施隆棋有共犯販賣第一級毒品罪嫌，係以共犯 何懷禎之供述、證人林川煌之證述，及林川煌與何懷禎間之 通訊監察譯文為其主要論據。上訴人即被告施隆棋雖未於本 院審理時到庭，惟於本院準備程序中訊據被告則堅決否認有 共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：100 年6 月9 日，我未曾 幫何懷禎交付海洛因予林川煌等語。經查：
㈠本件100 年6 月9 日之海洛因交易時，共犯何懷禎與證人林 川煌間曾有電話對話，其通訊監察譯文如下：
1.林川煌100 年6 月9 日20時1 分38秒以0000000000號撥打何 懷禎所有之0000000000號之行動電話之通訊監察譯文（見警 卷第112 頁）內容：
B（矮仔宏即林川煌）：玉荷包500，用過來我家這邊。 A（十三即何懷禎）：好。
2.林川煌100 年6 月9 日20時6 分4 秒以0000000000號撥打何 懷禎所有之0000000000號之行動電話之通訊監察譯文（見警 卷第112 頁）內容：
B （矮仔宏即林川煌）：採的土芒果500 （毒品），剛剛玉 荷包來有點誇張，你可以看一下玉
荷包嗎?
A （十三即何懷禎）：怎樣?
B ：少，有夠少，你下來看一下好嗎，我都沒有動。 A ：那有少，我知道啦。
B ：可是如果那個．．．你下來一下。
查上開通訊監察譯文內容，業經證林川煌於偵查中結證指出 ：通訊監察譯文，係伊向何懷禎購買500 元的海洛因，譯文 中所說的「玉荷包500 」指的是500 元的海洛因，與伊對話 的人是何懷禎，交易地點在鎮東街55號前，交易時間在晚間 8 時1 分通話後不久，晚間8 時6 分的譯文是伊向對方抱怨 毒品數量太少，譯文中的「土芒果500 」指的是500 元的安 非他命，伊在晚間8 時6 分通話後，又向何懷禎購買500 元 的安非他命等語明確（見偵查卷第111 頁背面）。由上可知 100 年6 月9 日20時1 分38秒之通聯，係證人林川煌以電話 向何懷禎購買海洛因500 元，迨於同日晚上8 時6 分4 秒第 2 次通聯，再向何懷禎購買500 元甲基安非他命時，同時向 何懷禎抱怨其於當日晚上8 時1 分38秒通聯後所購買之海洛
因數量太少，不同意該次交易，而請何懷禎去林川煌住處檢 查剛交易之海洛因數量等情甚明。而共犯即證人何懷禎於警 詢就該通話內容，陳稱：「（．．．這通電話內容代表要交 易毒品的意思？有無交易完成．．．？）我已經將500 元毒 品海洛因拿給他．．．」（見警卷二第10頁）；其於原審仍 證稱：「（警方提示〈民國〉100 年6 月9 日20時6 分4 秒 該通通話譯文，你答稱：『我已經將500 元的海洛因拿給林 川煌，但林川煌嫌太少，所以又把毒品退還給你不買了』當 時你於警詢所述是否實在？）實在。」（見原審訴字卷第17 8 頁正、背面）；至於證人林川煌於原審亦證稱：「（何懷 禎於警詢時稱100 年6 月9 日晚間8 時該次交易已將海洛因 交付予你．．．；其所為之上開陳述是否正確？）正確。」 等情（見原審訴字卷第168 頁正、背面）。由上開通訊監察 譯文內容觀之，顯係證人林川煌與何懷禎間之對話，而非被 告施隆棋之對話，被告既無參與買賣毒品價量時地之接洽約 定，則上開通訊監察譯文尚難採為不利於被告之認定。 ㈡證人林川煌於偵查中雖證述：該次交易之毒品海洛因，是施 隆棋交給他的等情（見偵查卷第111頁）。但查非法販賣、 持有或施用毒品之人，如供出毒品之來源，依法得獲邀減輕 其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施 用毒品者所稱其所買受毒品之指證之真實性，尤應有足以令 人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。而 證人林川煌於100 年6 月29日製作警詢筆錄時，供認有施用 海洛因毒品情事（見警二卷第132 頁），林川煌併於此情況 下為前開警詢、偵查中證述，則就其等本身涉及施用毒品罪 嫌，併供述被告施隆棋為其毒品來源之證詞，依前開說明， 為擔保所稱買受毒品來源指證之真實性，尤應有足以令人確 信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。經查證 人林振偉亦供稱：幫何懷禎送過3-4 次的海洛因及安非他命 給林川煌，交易地點都在何懷禎住處樓下土地公廟前等語（ 見警一卷第42頁）；證人劉長春亦供稱：幫何懷禎拿1 小包 第二級毒品安非他命給林川煌，地點在高雄市鳳山區鎮○路 00號前，金額新台幣500 元整等語（見警二卷第83頁）；顯 見曾有多人交付毒品予林川煌，而證人林川煌購買毒品次數 頻繁，如何單憑通聯譯文即得確認編號1 之交易是由被告交 付毒品？因此，自不得以證人林川煌片面之指述，採為不利 於被告之認定。
㈢證人何懷禎於本院上訴審證述：「（100 年6 月28日之偵訊 筆錄第2 頁曾經說小不點就是施隆棋，我有時候在忙的時候 ，會請他幫我送毒品給買家，有何意見？）有時候請他幫忙
送給林川煌及其他我自己案件的購買毒品者而已」（見本院 上訴審卷第132 頁）。復於本院上訴審另證述：「（根據你 剛才所述，是否記得被告……，究竟幫你個別送毒品給誰、 次數？）我不記得了。」等語（見上訴審卷第117 頁）。則 何懷禎證稱有時請被告幫忙送毒品給林川煌一節，其已不記 得係何次、送給何人，則本次100 年6 月9 日交易之海洛因 ，是否係被告所送，尚欠確切之證據足以證明，則證人何懷 禎之上開證言，亦不足採為證人林川煌證言之補強證據，至 為明確。
㈣被告於100 年7 月6 日警詢、100 年7 月6 日偵查中雖均自 白曾幫何懷禎送2 次毒品給林川煌，但均證稱：所送之毒品 是甲基安非他命，時間忘了，沒向林川煌收毒品的錢等語（ 警卷第98、99頁、偵19731 號卷第91頁），故被告於警偵訊 所自白者係幫何懷禎送甲基安非他命給林川煌，亦與本次檢 察官所起訴者為交付海洛因不符，被告前開自白不足為被告 有交付海洛因給林川煌之補強證據。
四、綜上所述，被告所辯上情，尚堪採信。此外，復查無其他確 切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，依上開判例及判決 之意旨，應認被告此部分犯罪尚屬不能證明。原審未予詳查 ，遽為被告此部分科刑之判決，尚有未當。被告上訴意旨， 執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原 審此部分判決及其定執行部分，一併撤銷改判，另為被告此 部分無罪之諭知。
五、被告另犯販賣第二級毒品罪部分，業經本院前審判刑確定在 案，本院不予論列，併此敍明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 方百正
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
書記官 魏文常
附表
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│編號│買受人│交易時間│交易地點│ 販賣方式 │原審宣告罪名及處│
│ │ │ │ │ │刑 │
│ │ │ │ │ ├────────┤
│ │ │ │ │ │本院判決主文 │
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│１ │林川煌│100 年6 │高雄市鳳│林川煌於100 年6 │施隆棋共同販賣第│
│（即│（矮子│月9 日20│山區○○│月9 日20時1 分38│一級毒品，累犯，│
│原判│煌） │時1 分38│街00號前│秒許，持用000000│處有期徒刑拾伍年│
│決附│ │秒至同日│ │0000號電話撥打何│肆月。未扣案之門│
│表一│ │20時6 分│ │懷禎所有之門號 │號０○○○○○○│
│編號│ │4 秒前之│ │0000000000號行動│○○○號行動電話│
│1 、│ │某時間。│ │電話與何懷禎聯絡│壹支（含SIM 卡壹│
│起訴│ │ │ │，雙方約定以500 │張）沒收，如全部│
│書附│ │ │ │元之價格，由何懷│或一部不能沒收時│
│表編│ │ │ │禎販賣海洛因1 包│，由其與何懷禎連│
│號1 │ │ │ │予林川煌，何懷禎│帶追徵其價額；未│
│） │ │ │ │乃立即包裝500 元│扣案之販賣第一級│
│ │ │ │ │數量之海洛因，交│毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │由施隆棋於左列時│佰元與何懷禎連帶│
│ │ │ │ │地，將海洛因1 包│沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │（確切重量不詳）│部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │交付予林川煌，並│其與何懷禎之財產│
│ │ │ │ │向林川煌收取500 │連帶抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │元。林川煌回其高├────────┤
│ │ │ │ │雄市前鎮區○○街│原判決此部分撤銷│
│ │ │ │ │00巷0 號住處，打│。 │
│ │ │ │ │開購買之海洛因包│施隆棋無罪。 │
│ │ │ │ │裝，發現海洛因數│ │
│ │ │ │ │量過少，不同意該│ │
│ │ │ │ │次交易，立即於同│ │
│ │ │ │ │日20時6 分4 秒打│ │
│ │ │ │ │電話予何懷禎，請│ │
│ │ │ │ │何懷禎前往其住處│ │
│ │ │ │ │檢查該海洛因，何│ │
│ │ │ │ │懷禎乃自高雄市前│ │
│ │ │ │ │鎮區鎮○街00號0 │ │
│ │ │ │ │樓居住處所至其比│ │
│ │ │ │ │鄰而居之林川煌住│ │
│ │ │ │ │處，嗣兩人合意取│ │
│ │ │ │ │消該次交易，各自│ │
│ │ │ │ │退還海洛因及500 │ │
│ │ │ │ │元。 │ │
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