臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第203號
上 訴 人
即 被 告 胡正德
指定辯護人 謝維仁律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院103年度訴字第30號中華民國103年6月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第4774號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣陳志明明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、可擊發具殺 傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例列第4條第1項第1 款、第2款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許 可，不得無故持有，竟於民國（下同）102年6月間某日，在 花蓮縣吉安火車站旁租屋處，以新臺幣（下同）10萬元價格 ，向○○○（業於102年12月2日死亡）購買附表編號1所示 換裝土造金屬滑套及槍管而成，擊發功能正常，可供擊發使 用子彈具有殺傷力之仿半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號 0000000000號，含彈匣2個，下同）、附表編號2所示具殺傷 力之口徑9mm制式子彈7顆、附表編號3所示具殺傷力之口徑9 mm制式子彈4顆、附表編號4至6所示由金屬彈殼組合直徑9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈各1顆而持有之（○○○所犯未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可 持有子彈罪等罪部分，由臺灣花蓮地方法院另行審結；又關 於上開槍、彈部分，以下或稱如附表所示槍、彈）。二、胡正德亦明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及可擊發具殺 傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例列第4條第1項第1 款、第2款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許 可，不得無故寄藏，竟基於寄藏具殺傷力改造手槍及子彈之 犯意，於102年10月15日中午時許，受○○○之託，收受如 附表所示槍、彈，並依○○○指示，將附表所示槍、彈藏置 在臺東縣池上鄉○○路000號「○○南瓜民宿」房間內（原 判決誤載為臺東縣池上鄉○○村○○0號民宿）房間內。三、迨102年10月16日凌晨時許，因陳志明擬北上台北索討債務 ，即囑咐胡正德將所寄藏如附表所示槍、彈取出，放置在車 牌號碼0000-00號自用小客車上（以下稱系爭自小客車）。 ○○○、胡正德2人隨即搭乘由不知情之○○○駕駛系爭自 小客車北上台北地區。嗣於102年10月16日上午某時許， 途經省道臺九線公路宜蘭縣境南澳山區某路段時，胡正德
復承前開前開寄藏槍、彈之繼續犯意，將附表所示槍、彈 藏置在該路段某處草堆內。之後，於102年10月16日下午4 時許，○○○駕駛系爭自小客車搭載○○○、胡正德返回 花蓮途中，行經上述藏置地點時，復由胡正德下車將附表 所示槍、彈取回，放置在系爭自小客車駕駛座後方腳踏板 上，並改由胡正德駕車。
四、未久，於102年10月16日下午6時20分許，胡正德駕駛系爭自 小客車搭載○○○、○○○，行經省道臺九線公路南下車道 176.2公里處（即花蓮縣秀林鄉崇德村匯德隧道南端出口處 ）時，為花蓮縣警察局刑事警察大隊、內政部警政署刑事警 察局偵七隊一組及花蓮憲兵隊憲兵攔檢查獲，並扣得如附表 所示之槍、彈等物，而悉上情（至於胡正德損壞公物部分， 未據檢察官及胡正德提起上訴，已告確定）。
五、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、關於共同被告○○○於檢察官偵訊時之供述部分：㈠、按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2項定有明文。考其立法目的厥為防止偏重自白，而有 導致誤判之風險，蓋因受追訴之共犯（共同被告）時有與被 告立於相反利害關係，為圖取對自己較為有利之處遇，而以 自己利益為本位為供述之傾向，進而將責任轉嫁他人，甚攀 誣無辜之第三人，或有為迎合偵查機關之誘導或暗示，而基 於非本意為供述之風險。尤其，共犯（共同被告）並未經具 結以偽證責任擔保其供述之信用性，因此，自不能僅憑共犯 （共同被告）之自白作為唯一證據，而對被告以刑責相繩。 惟被告本人以外之其他供述證據或其他非供述證據，如得以 補強被告本人之自白時，自非不得為有罪之認定。至於補強 證據本身固須足以擔保被告自白之真實性，惟有關補強證據 之種類，法律並無加以限制，縱為共犯（共同被告）之供述 ，如得以擔保被告自白之真實性，亦非不得作為補強證據（ 日本最高裁判所大法庭昭和23年7月14日判決、7月19日判決 ，第二小法庭23年12月4日判決參照）。
㈡、又共同被告○○○（以下或以被告陳志明稱之）於檢察官偵 訊時固未經檢察官踐行具結程序，惟按刑事訴訟法第158條 之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言 或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具 結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人
身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到 庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察 官、
法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳 述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法 官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人 ，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純 屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述 筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本 質上屬於傳聞證據，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作 為證據（最高法院98年度台上字第4923號判決參照）。㈢、查被告○○○於檢察官偵訊時所為之供述，公訴人、被告及 辯護人於本院103年12月4日行準備程序時，均同意作為證據 使用（詳細理由如下述），是參照前開說明，被告○○○於 檢察官偵訊時所為之供述，自非不得作為被告胡正德所為自 白之補強證據使用。
二、關於傳聞證據有證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二 、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同 意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證 據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制 度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜 採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（ 例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌 而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定 ，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定， 僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳 聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「 不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規
定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律 座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴 訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據 使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時 之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條 （第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本 國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待 確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟 法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之 1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外 之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人 同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有 符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如 同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰 問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既 已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸 再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4 等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照） 。
㈢、查本院於103年12月4日行準備程序時，檢察官、被告及指定 辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第54頁 反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時 之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保 障，參照前開說明，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、經本院於103年12月4日行準備程序，檢察官、被告及指定辯 護人不爭執之事實及經協力整理之爭點如下：
㈠、不爭執事項：
１、被告陳志明於102年6月間某日，在花蓮縣吉安火車站旁租屋 處，以10萬元價格，向○○○（業於102年12月2日死亡）購 買附表編號1所示換裝土造金屬滑套及槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發使用子彈而具有殺傷力之仿半自動改造手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）、附表編號 2所示具殺傷力之口徑9mm制式子彈7顆、附表編號3所示具殺 傷力之口徑9mm制式子彈4顆、附表編號4至6所示由金屬彈殼 組合直徑9mm金屬彈頭而成之非制式子彈各1顆，並進而持有 之（偵一卷第207頁、208頁）。
２、證人李弘琦於本件為警查獲時，為台東縣池上鄉「○○民宿 」管理員，該民宿地址為台東縣池上鄉○○路000號（偵一
卷第37頁、98頁）。
３、被告胡正德約於102年10月15日上午7、8時許，入住上開台 東縣池上鄉「ＯＯ民宿」一樓（偵一卷第95頁、98頁、100 頁）。
４、被告胡正德於102年10月17日下午7時50分檢察官偵訊時供稱 ：查扣槍、彈係被告陳志明叫伊帶上車的，查扣槍枝第一次 看到的時候，是102年10月16日前幾天陳志明拿給伊看，用 一個紙箱的盒子裝，裏面有一枝槍及二個彈匣，○○○拿給 伊看之後，叫伊收起來，伊就收到房間裡面放，要去台北那 天，○○○對伊說那個「鐵」就是指槍的意思要帶去，伊就 裝到牛皮紙袋帶上車，一開始伊放在車上的駕駛座下面（偵 一卷第89頁、91頁。）
５、被告胡正德於檢察官102年10月17日下午8時48分偵訊時供稱 ：查扣槍彈原本放在池上民宿伊房間內，槍枝是被告○○○ 拿給伊的，叫伊放著，隔了2天陳志明說要上去外地，就叫 伊順便把槍帶上去，伊的角色就是把槍帶上車的小弟，伊只 是保管把槍藏好（偵一卷第91頁、92頁、98頁；偵一卷第20 8頁、90頁、92頁、95頁；原審卷第125頁、129頁）。６、被告胡正德於警詢、偵訊及原審審理時供稱：於回程（由台 北回花蓮）在和平段途中，伊約於下午4時許，於台九線路 邊休息處草叢內拿一盒子（即槍、彈）上車，伊有幫○○○ 拿槍（偵一卷第38頁、39頁、98頁、150頁、161頁；偵一卷 第90頁、91頁；原審卷第129頁、135頁、181頁；偵聲71號 卷第21頁反）。
７、102年10月16日下午6時20分，為警在花蓮縣秀林鄉崇德村「 匯德隧道南端出口」，台九線南下176.2公里處，在系爭自 小客車內，查扣如附表所示槍、彈，發現槍彈地點係在系爭 自小客車駕駛座後方底下（即被告○○○所坐腳踏墊前方） 。槍、彈是用油紙包裹（偵一卷第51至66頁、174頁、第2頁 、第38頁、39頁）。
８、102年10月16日下午6時20分為警攔檢時，系爭自小客車係由 被告胡正德駕駛，被告○○○坐於駕駛座後方（車子左後方 ），○○○坐於副駕駛座（偵一卷第174頁、39頁、35頁、 18頁、23頁、26頁）。
９、系爭自小客車為○○○舅媽○○○所有，平日由○○○使用 （偵一卷第38頁、35頁）。
、扣案槍、彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗 法、試射法鑑驗後鑑定結果：
⑴、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍 ，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及槍管而
成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵、送鑑子彈14顆，鑑定情形如下：
甲、7顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊 發，認具殺傷力。
乙、4顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，均 經試射，均可擊發，認具殺傷力。
丙、1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬 彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。
丁、1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬 彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。
戊、1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬 彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺 傷力（偵一卷第179頁正面至第182頁背面）。⒓、扣案槍、彈、彈匣未採得足資比對之跡證→偵一卷第218頁 。
、被告○○○持有門號0000-000-000號手機內電話簿名冊中， 並無被告胡正德與被告○○○通話的紀錄資料（偵三卷第 116頁）。
、被告胡正德於警詢及檢察官偵訊時之供述，均是出於自由意 志。
㈡、本案爭點事項：
１、被告胡正德、○○○於本次由台東縣池上鄉○○民宿出發北 上之前，被告○○○有無將查扣如附表所示槍、彈交予被告 胡正德，並由被告胡正德藏放在台東縣池上鄉○○民宿？２、被告胡正德於102年10月16日上午時許（包括凌晨）有無將 如附表所示槍、彈藏放在宜蘭南澳山區，嗣102年10月16日 下午4時許，有無將如附表所示槍、彈取回？
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠、102年10月16日下午6時20分許，為警所查扣如附表所示槍、 彈均具有殺傷力：
查扣案如附表所示槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢 視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後鑑定結果如下：１、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍 ，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。２、送鑑子彈14顆，鑑定情形如下：
甲、7顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊 發，認具殺傷力。
乙、4顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，均 經試射，均可擊發，認具殺傷力。
丙、1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬 彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。
丁、1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬 彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。
戊、1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金 屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具 殺傷力」。
３、上開鑑定結果有內政部警政署刑事警察局102年11月25日刑 鑑字第0000000000號鑑定書1份及所附照片16張在卷足憑（ 見偵一卷第179頁正面至第182頁背面）。４、102年10月16日下午6時20分許，為警所查扣如附表所示槍、 彈，係在系爭自小客車車上所查扣，警察欄檢當時，係由被 告胡正德駕駛系爭自小客車乙節，亦有花蓮縣警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片在卷可稽（偵一卷第51 頁至第59頁）。
㈡、被告○○○於檢察官103年1月6日偵訊時供稱：103年10月15 日中午時許，有在富里橋下廢棄養雞場試槍，之後槍就放在 被告胡正德身上，嗣北上快要到南方澳山區時，想說進入市 區臨檢比較多，就叫被告胡正德拿去山區藏放（偵一卷第 208頁、209頁）。
㈢、證人○○○於102年10月17日警詢及檢察官102年10月17日偵 訊時均證稱，扣案如附表所示槍、彈，係被告胡正德約於 102年10月16日下午4、5時許，在某一路邊休息處拿上系爭 自小客車的（偵一卷第39頁、第98頁）。
㈣、關於被告胡正德之警詢、偵訊、原審審理時自白如下：１、102年10月17日警詢：扣案如附表所示槍、彈均是被告○○ ○的，係在台東縣池上鄉ＯＯ路○○民宿，被告○○○叫伊 帶上系爭自小客車的（偵一卷第30頁、31頁）。２、102年10月17日下午7時50分偵訊：扣案如附表所示槍、彈均 是被告○○○的，扣案槍、彈，係被告陳志明所持交，藏放 在伊所住民宿房間內，嗣另由伊將扣案槍、彈拿上系爭自小 客車；又伊是被告○○○的小弟，伊的角色就是把槍、彈保 管好。之後，從台北回來花蓮，途經原本路段時，因為槍、 彈係伊放的，就由伊去將扣案槍、彈拿上車（偵一卷第89頁 至第92頁）。
３、102年10月17日下午9時27分偵訊：伊係於102年10月15日抵 達證人○○○之民宿後，始看到如附表所示槍、彈，被告○ ○○係於102年10月15日當日，將查扣槍、彈交給伊，放在 民宿房間內（偵一卷第95頁、96頁）。
４、103年3月28日原審行準備程序時：系爭自小客車行經台九線
某山區後，當時是由伊開車，被告陳志明即囑附伊停車，問 伊是否有看到草堆，所以伊就把槍枝藏在那裡（原審卷第12 5頁）。
５、103年5月13日原審審理時：把槍藏起來及前去拿槍，都是被 告○○○叫伊去做的，扣案該把槍枝就是被告○○○叫伊去 放及拿的槍枝（原審卷第127頁）。
㈤、基於以下理由，本院認為被告胡正德之上開自白應具有真實 性：
１、按僅證明被告之自白出於任意性者，非即足以證明該自白事 實之真實性（最高法院84年度台上字第3791號判決、88年度 台上字第3570號判決參照）。因此，自不可因被告之自白非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之真實 方法，具有任意性，即直接劃上等號逕認被告之自白具有真 實性。至於為檢驗被告之自白是否具有真實性，則可參酌下 列要項檢視之（日本最高裁判所第三小法庭55年7月1日判決 、第一小法庭昭和57年1月28日判決、昭和57年5月25日判決 、第二小法庭昭和63年1月29日判決參照）：⑴、自白內容是否具有不自然性、不合理性，而反於經驗法則或 論理法則。
⑵、自白內容是否具有明確性、具體性、逼真性，尤其是否含有 「暴露秘密」之事項。
⑶、自白內容是否客觀事實或客觀證據相符合。自白如果真實的 話，自白內容應得與由自白以外之證據所推認之客觀事實（ 或難以撼動之事實）相一致。相反，如兩者不相一致，即有 虛偽自白之可能性。
⑷、自白是否前後一貫性，而無變遷性。
⑸、自白動機、原因及偵查機關之調查狀況。
２、又判斷自白證明力之基準並非僵硬絕對不動，為判斷自白之 證明力，可依下述方法檢討之：
⑴、證據之綜合評價：
證據之證明力應與其他證據之證明力立於相互補充關係加以 評價。除被告自白證據外，尚存在其他足以證明被告有罪之 證據時，自白之證明力自然會大幅提升。相對，自白之證明 力不免會受削弱。
⑵、比較自白供述與否認供述之證明力：
自白供述與否認供述是同一人之自己矛盾供述，一方如為真 實，相對一方即為虛偽，從而，自白供述與否認供述之證明 力係呈現反比例之拉鋸關係。否認供述之證明力如被判斷為 低下，自白之證明力自然會被提高。相對，如無法否定否認 供述之證明力，光憑此點，自白證明力即會受到削弱。
３、查：
⑴、核對印證被告胡正德之前後自白供述，其前後具有一貫性， 於本院審理之前，並無變遷性。
⑵、關於本案查扣槍、彈，被告○○○係於何時、何地交付，由 何人拿上系爭自小客車，及於何時許，於省道台九線，藏放 、取出，被告胡正德於本院審理前之時，娓娓道出。可見被 告胡正德之自白內容具有確實性、具體性、逼真性，尤其是 含有「暴露秘密」之事項。
⑶、被告胡正德之自白內容，與被告陳志明上開供述，及證人○ ○○之證述等由被告胡正德之自白以外之證據所推認之客觀 事實（或難以撼動之事實）相一致。
⑷、被告胡正德於本院審理時固一再辯稱，當初係為被告○○○ 擔罪，且不知違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，罪責會如此 重大，始會於原審審理之時，自白涉犯本案云云（本院卷第 52頁反面、54頁反面、55頁正面）。惟查：、被告胡正德於本院103年12月4日行準備程序時，同時供稱： 被告陳志明要伊扛這條罪，沒有說要給伊多少錢，也沒有說 要給伊安家費，本案查扣之前，伊和○○○認識不到一個月 ，這一個月被告陳志明也沒有給伊任何好處（本院卷第53頁 ）。查依被告胡正德所述，伊與被告○○○於發生本案之前 ，相識不過1個月，被告○○○又無提供伊任何好處，則伊 為何於歷次警詢、偵訊及原審審理時，均供認不諱。按自白 供述與否認供述之證明力係呈現反比例之拉鋸關係。否認供 述之證明力如被判斷為低下，自白之證明力自然會被提高。 足見，被告胡正德至本院時所提出之否認供述，其證明力相 當低下，要難遽加採信。
、被告胡正德於本院103年12月4日行準備程序時自稱，伊有收 到起訴書（本院卷第55頁正面），於本院103年12月30日審 理時供稱，伊為國中畢業（本院卷第69頁）。查起訴書上業 已明白註記被告胡正德所犯法條及法定刑，被告胡正德復有 收到起訴書，且非目不識字之白丁，於原審審理時，豈會不 知伊涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，罪責相當重大？堪信 ，被告胡正德延至本院審理時始提否認供述，應難採憑。⑸、況如依被告胡正德所供，被告○○○並沒有說要給伊多少錢 ，也沒有說要給伊安家費，本案查扣之前，伊和○○○認識 不到一個月，這一個月被告○○○也沒有給伊任何好處（本 院卷第53頁）。足見，被告胡正德於警詢、偵訊及原審審理 時所為之供述，並非出於被告○○○利誘之動機而為之。亦 足證，被告胡正德並無故意為不實供述，陷己於罪之動機存 在。
４、小結：被告胡正德於警詢、偵訊及原審審理時所為之供述， 不僅具有任意性，更具有真實性。
㈥、綜上，被告胡正德於警詢、偵訊及原審審理時所為之供述， 應具有真實性，被告○○○之供述及證人李弘琦之證述，更 足以擔保被告胡正德自白供述之真實性。此外，復有扣案如 附表所示槍、彈可參，是本件事證明確，被告胡正德犯行洵 堪認定，應予依法論科。
三、適用之法律：
㈠、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之 持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之 評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應 以持有即實力支配係為他人或為自己而占有為判別準據（最 高法院74年度台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號 判決意旨參照）。
㈡、
１、查被告胡正德先於102年10月15日中午時許，受被告陳志明 請託，收受如附表所示槍、彈，旋依被告陳志明指示，將附 表所示槍、彈保管藏置在臺東縣池上鄉○○路000號「○○ 民宿」房間內，嗣於102年10月16日上午某時許，途經省道 臺九線公路宜蘭南澳山區某路段時，被告胡正德復接續前開 寄藏槍、彈犯意，將附表所示槍、彈藏置在該路段某處草堆 內，業經本院認定如上。
２、次查被告胡正德自被告○○○處取得如附表所示之槍、彈後 ，主觀上認為伊僅係為被告○○○保管、藏匿，參照上開最 高法院判決意旨，被告胡正德為將附表所示槍、彈藏放在民 宿房間及省道臺九線公路某處路段旁之草堆內之行為，核屬 寄藏行為無訛。
３、是核被告胡正德所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及 同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。４、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經 許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為 一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為 行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，
均只論為一罪，因寄藏槍、彈罪為繼續犯，其犯罪之完結須 繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院93年度台上字第187 號判決、90年度台上字第1659號判決參照）。是被告胡正德 基於未斷絕之表徵同一構成要件之「繼續犯意」而為寄聝本 案槍、彈行為，應僅論以繼續犯之一罪（原判決認應論以「 接續犯」，尚有未洽，併此敘明）。
５、被告胡正德以一寄藏行為同時寄藏如附表所示槍、彈，係同 時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之 未經許可寄藏子彈罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪責論處。
四、刑罰有加重及不依刑法第59條減輕其刑之理由：㈠、累犯加重之理由：
查被告胡正德前於101年間因施用第二級毒品案件，經原審 以101年度花簡字第524號判處有期徒刑2月確定，甫於102年 1月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1紙在卷可考（本院卷第34頁正面），其於有期徒刑執行 完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡、不依刑法第59條減輕其刑之理由：
１、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣 告刑時，參照諸般情況，認為經法律上加重減輕後之處斷刑 的最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計 之手段（日本東京高等裁判所昭和52年2月10日判決、昭和 62年5月25日判決參照）。
２、又刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多 從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件 ，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時， 原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列 事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自 係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係 出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性， 宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字 ，用期公允。而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一 切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予 宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用(最高法院38年 台上第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判
例參照)。足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告持有寄藏時間固 或可作為法定刑內從輕科刑之標準，惟尚難據為酌量減刑之 理由。
３、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案 ，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被 告胡正德之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯 罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響，及犯罪後被 告胡正德尚難認有自省悔悟之情等諸般情況（日本大審院昭 和8年11月6日判決、最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決 參照），依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕 其刑（日本最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照）。 惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎 客觀正義為之，不得流於恣意。
４、查本件被告胡正德未經許可寄藏如附表所示槍、彈，本院審 酌其犯罪之情狀，在客觀上並不足以引起一般同情，而有即 予宣告法定低度刑期，有猶嫌過重之情，尚難認有無刑法第 59條酌量減輕其刑之適用。
５、是被告胡正德以縱認伊有寄藏如附表所示槍、彈之情，惟考 量伊寄藏時間，相當短暫，請求本院援依刑法第59條酌量減 輕其刑，應尚難認為有理由。
五、駁回被告胡正德上訴之理由：
㈠、原審援依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項 ，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前 段、第38條第1項第1款等規定，審酌被告胡正德所寄藏如附 表所示之槍、彈，核屬高度危險物品，被告胡正德對此知之 甚詳，仍無視於法律誡命，受被告陳志明之託寄藏如附表所 示槍、彈，兼衡被告寄藏槍、彈時間尚短，惟對於社會治安 仍有一定程度危險，惟無積極證據證明其曾將該槍、彈取出 使用，對社會尚未造成實際危害，及被告胡正德未婚無子之 家庭環境、從事油漆工維生、月收入約4萬多元之經濟狀況 、國中肄業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑3年4月， 併科罰金新台幣5萬元，罰金部分併依刑法第42條第3項前段 之規定，諭知易服勞役之折算標準。至於扣案如附表編號1 所示改造手槍1枝、編號2所示未經試射之制式子彈5顆，均 屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1 款規定宣告沒收。又扣案如附表編號2所示制式子彈2顆、編 號3所示制式子彈4顆、編號4至6所示非制式子彈各1顆，業 經內政部警政署刑事警察局鑑定試射擊發，試射擊發後所剩
彈頭、彈殼已不具子彈功能，已無殺傷力，非違禁物，爰不 為沒收之諭知（原判決附表一編號3至6部分，沒收與否欄贅 載「沒收」，應予更正）。經核原審認事用法及量刑均無不 當。
㈡、綜上，本件被告胡正德以伊未曾寄藏如附表所示槍、彈，提 起上訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
書記官 連玫馨
附表