臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第199號
103年度上訴字第200號
上 訴 人
即 被 告 林德雄
選任辯護人 廖學忠律師(法扶)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院103年度訴字第56、81號中華民國103年9月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第233號及追加
起訴103年度偵字第1122、1338、1339號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於林德雄被訴犯附表一編號5該次販賣第一級毒品部分（即民國102年6月15日下午4時5分後某時，該次販賣第一級毒品犯行）暨定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，林德雄無罪。
其餘上訴均駁回（即附表一編號1至編號4，編號6至編號23）。上開第三項駁回上訴部分，林德雄應執行有期徒刑拾肆年，未扣案販賣第一級、第二級毒品所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、林德雄(綽號:小林罵、小林、阿滴)明知海洛因、甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第 一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利 販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，以其所有門號00000000 00、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（以 下或稱0978等門號），與附表一編號1至4、編號7至23所示 劉秀卿、唐自才、黃蔡旗、呂品慧、余成業、徐遠鵬等人， 先後聯繫交易海洛因、甲基安非他命事宜，待雙方就毒品交 易達成合意後，林德雄即於附表一編號1至4、編號7至23所 示時間，前至附表一編號1至4、編號7至23所示地點，交付 如附表編號一編號1至4、編號7至23所示海洛因、甲基安非 他命予劉秀卿、唐自才、黃蔡旗、呂品慧、余成業、徐遠鵬 等人，復收取如附表一編號1至4、編號7至23所示金額之現 金而完成毒品交易。林德雄則以上開方式販賣海洛因、甲基 安非他命，並於每次交付海洛因、甲基安非他命前，從中挖 取些許可供己施用之海洛因、甲基安非他命以牟利。二、林德雄復以其所使用門號0000000000號行動電話，與附表一 編號6所示陳志明，聯繫轉讓海洛因事宜，待雙方就毒品轉 讓達成合意後，林德雄即於附表一編號6所示時間，前至附 表一編號6所示地點，將如附表一編號6所示海洛因無償轉讓
予陳志明。
三、查獲經過:
嗣因警方對前揭0978等門號及徐遠鵬使用0000000000、0000 000000號等行動電話實施通訊監察後，獲悉劉秀卿、唐自才 、黃蔡旗、陳志明、呂品慧、余成業、徐遠鵬等人疑似於電 話中向林德雄聯繫購毒或轉讓毒品事宜，並因行跡可疑，而 遭員警於民國（下同）103年1月6日晚間9時50分許，在花蓮 縣花蓮市國盛二街與國民九街交岔路口攔檢盤查後，始悉上 情。
四、案經花蓮縣警察局移送及花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花 蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、傳聞證據部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二 、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同 意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證 據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制 度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜 採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（ 例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌 而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定 ，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定， 僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳 聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「 不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規 定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律 座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴 訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據
使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時 之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條 （第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本 國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待 確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟 法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之 1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外 之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人 同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有 符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如 同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰 問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既 已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸 再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4 等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照） 。
㈢、查本院於103年12月2日行準備程序時，檢察官、被告及選任 辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第82頁 正反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當 時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性 保障，參照前開說明，應具有證據能力。
二、關於通訊監察譯文部分：
㈠、卷附通訊監察譯文，係偵查機關依臺灣花蓮地方法院核發通 訊監察書執行通訊監察轉譯所得之派生證據，並無違法取證 之瑕疵，尚無證據排除法則之適用。
㈡、
１、按所謂傳聞證據係指，於公判庭外所為之供述，且該供述係 被提出作為推論供述內容符合事實存否之根據，而被加以利 用。且傳聞證據並不限於言詞方式展現，記載於書面之思想 內容，於實質意義上亦屬於供述。
２、查卷附通訊監察譯文係偵查機關於公判庭外，以書面方式聽 聞被告林德雄與劉秀卿等人通話所記載之思想內容，內容包 括被告林德雄之審判外供述內容，及交織摻雜被告林德雄以 外之人（即劉秀卿等人）之審判外供述內容，參照日本刑事 訴訟法第320條第1項、第324條第1項、第2項之規定及上開 說明，偵查機關所作通訊監察譯文，性質上應亦屬傳聞證據 。
３、惟因本院於103年12月2日行準備程序時，檢察官、被告及選 任辯護人兩造對於通訊監察譯文均同意有證據能力（本院卷 第82頁正反面），本院審酌卷附通訊監察譯文製作當時之過
程、內容、功能等情況，認為尚具備合法可信之適當性保障 ，參照上開說明，應具有證據能力。
貳、實體部分（有罪部分）：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠、上揭犯罪事實，業據被告林德雄於警詢、偵查中及原審行羈 押調查程序、準備程序及審理時、本院行準備程序及審理時 均坦承不諱(臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第233號 偵查卷宗第37頁至第38頁、第44頁、第57頁【以下稱偵卷】 ，臺灣花蓮地方法院檢察署102年度他字第286號偵查卷宗第 151頁【以下稱他一卷】，臺灣花蓮地方法院檢察署102年度 他字第868號偵查卷宗第127頁至第129頁、第133頁至第137 頁、第140頁至第145頁、第153頁至第154頁、第160頁至第 161頁、第164頁至第167頁、第169頁、第207頁至第212頁【 以下稱他二卷】，原審卷第20頁背面至第21頁、第59頁至第 62頁背面、第110頁至第110頁背面、第137頁至第137頁背面 、第152頁背面至第154頁、本院卷第80頁反面、第81頁正反 面、第287頁反面、第294頁正面)。
㈡、核與證人劉秀卿、唐自才、黃蔡旗、陳志明、呂品慧、余成 業、徐遠鵬於警詢及偵查時之證述情節相符（警一卷第37頁 至第38頁、第66頁背面至第67頁、第87頁至第89頁、第122 頁至第124頁、偵卷第32頁至第33頁；他一卷第58頁、第80 頁至第81頁、他二卷第25頁至第27頁、第31頁至第38頁、第 39頁至第42頁、第51頁至第52頁、第62頁至第66頁、第91頁 、第102頁至第103頁、第107頁至第109頁、第111頁、第122 頁至第123頁)。
㈢、復有原審法院102年度聲監字第148號、102年度聲監續字第 66號、102年度聲監字第146號、102年度聲監續字第65號、 102年度聲監字第182號、102年度聲監字第223號、102年度 聲監續字第95號、102年度聲監續字第108號、102年度聲監 字第2 87號通訊監察書(含電話附表)及附表二所示交易、轉 讓毒品時間對照相符之通訊監察譯文各1份存卷可佐(警一卷 第148頁至第150頁、第155頁至第157頁、警二卷第22頁至第 23頁、第25頁、第27頁至第32頁及警三卷第7頁至第30頁)。 準此，堪信被告林德雄之自白與由被告自白以外之其他證據 所推論之事實相符。
㈣、查販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非公然為之 ，亦無公定價格，且因毒品容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可
一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆 有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度 刑責而販賣毒品？參以被告林德雄於原審審理時坦承每販售 1 次海洛因及甲基安非他命，均可從中牟取供己施用毒品之 利益等語在卷(原審卷第154頁反面)，足認被告林德雄確有 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意。
㈤、綜上，本件事證明確，被告林德雄犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、法律之適用：
㈠、核被告林德雄：
１、就附表一編號10至23部分之犯行，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪。
２、就附表一編號1至4、編號7至9部分之犯行，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
３、附表一編號6所為，係犯毒品危害防制條例第條第8條第1項 之轉讓第一級毒品罪。
４、本案並無證據證明被告林德雄本案轉讓海洛因之重量，已達 應依毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」規定應加重其刑之淨重5公克以上之標準，依罪 疑唯輕原則，自無依上開規定論罪處罰或加重其刑之情形， 附此敘明。
㈡、吸收關係部分:
被告林德雄基於販賣目的而持有海洛因、甲基安非他命之低 度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被 告轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高 度行為所吸收，不另行論罪。
㈢、數罪併罰部分:
被告林德雄先後為附表一編號10至23所示14次販賣第一級毒 品罪、附表一編號1至4、7至9該7次販賣第二級毒品罪及附 表一編號6該次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
三、刑罰有加重、減輕之理由：
㈠、累犯加重部分：
１、被告林德雄前曾因：
⑴、違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以96年度 訴字第2333號判決判處有期徒刑5月、3月，並定應執行刑為 有期徒刑7月確定。
⑵、違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以97年度 審訴字第1006號判決判處有期徒刑9月、5月，並定應執行刑 為有期徒刑1年確定。
⑶、違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第10 7號判決判處有期徒刑10月確定。
⑷、違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第30 1號判決判處有期徒刑10月(共3罪)、5月、3月(共2罪)，並 定應執行刑為有期徒刑1年6月確定。
⑸、違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第33 0號判決，判處有期徒刑10月、5月，並定應執行刑為有期徒 刑1年確定。
⑹、重利案件，經原審法院以99年度簡字第94號判決判處有期徒 刑4月確定。
２、上開⑴至⑶、⑷至⑹所示之罪，嗣經原審法院分別以97年度 聲字第660號及100年度聲字第92號裁定，定其應執行刑為有 期徒刑2年2月、2年10月確定。
３、嗣被告林德雄於97年6月10日入監服刑，執行上開各執行刑 ，於101年3月19日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束 ，迄102年3月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，而以已執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第 54頁至第66頁）。其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（被告林德雄所犯之罪中，法定刑為死刑 、無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈡、依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：１、毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，本條項旨在獎勵犯罪 人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出 於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無 翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（ 最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。２、查被告林德雄對其所犯如附表一編號1至4、編號6至23所示 各罪，業於警詢、偵查、原審行羈押審查程序、準備程序、 審理及本院審理時，均已自白不諱，已如前述，爰就上述各 罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑 ，並依法先加後減。
㈢、未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：１、毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除
其刑。按本條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或 與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由 來之人的相關資料，諸如其姓名、年齡、住居所或其他足資 辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發 動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始 足該當。犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有 綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無 從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未 因此而確實查獲被指認人之犯行者，或警方早已知悉上游或 共犯係何人時，均與上開之規定不侔，自不得獲邀減免其刑 之寬典（最高法院101年度台上字第6545號判決參照）。２、經查，被告就附表一編號1至23（不包含編號5）所示販賣第 一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，雖於原審 行羈押調查程序及準備程序時供稱:伊本案犯行之毒品上游 為莊志信、葉俊翔、葉俊孝、賴忻妮、曾國欽及真實姓名、 年籍不詳綽號「小芳」之成年男子等語在卷（原審卷第21頁 及第62頁背面)，然經原審函詢花蓮縣警察局、花蓮縣警察 新城分局及臺灣花蓮地方法院檢察署（以下稱花蓮地檢署) 。結果如下：
⑴、花蓮縣警察局以103年7月14日花警刑字第0000000000號函覆 稱:被告林德雄並未到案接受本局調查等語（原審卷第101 頁)。
⑵、花蓮縣警察局花蓮分局則以103年7月11日花市警刑字第0000 000000號函覆：被告林德雄並未向本分局供出毒品上游莊志 信、葉俊翔、葉俊孝、賴忻妮、曾國欽及真實姓名、年籍不 詳綽號「小芳」之成年男子（本案承辦人小隊長金淦福原服 務於新城分局，現已調任花蓮分局服務）（原審卷第99頁) 。
⑶、花蓮地檢署則分別以103年7月14日花檢錦愛103偵1122字第1 3530號函及103年7月16日花檢錦義103偵233字第13782號函 覆以:本署無因被告林德雄在偵查中之供述而另簽分被告偵 辦或查獲毒品上游之人等語在卷（原審卷第100頁及第102頁 ）。
３、足見，被告林德雄雖有供出伊毒品上游為莊志信、葉俊翔、 葉俊孝、賴忻妮、曾國欽及真實姓名、年籍不詳綽號「小芳 」之成年男子，然經原審調查結果，仍無法證明因被告林德 雄之供述而查獲任何正犯或共犯，是本案尚難依毒品危害防 制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑。
４、又被告林德雄於本院審理時翻異前詞，主張：附表編號1至
23（不含編號5）各該次販賣犯行，伊之毒品來源上手為盧 鎮東云云（本院卷第80頁反面）。惟查：
⑴、花蓮地檢署於103年12月16日以花桃錦愛103偵1122字第2443 1號函覆：本署偵辦林德雄違反毒品危害防制條例，就其毒 品來源，並未簽分案件辦理（本院卷第100頁）。⑵、花蓮縣警察局新城分局103年12月12日新警刑字第000000000 0號函覆：本案為被告林德雄實施通訊監察偵辦之案件，通 訊監察譯文僅坦承將毒品販賣予附表一之對象呂品慧、余成 業、徐遠鵬等3人，並無供出其餘對象（本院卷第101頁）。⑶、花蓮縣警察局103年12月27日花警刑字第0000000000號函覆 ：被告林德雄因涉嫌販賣毒品案件，經本局．．．將被告林 德雄移送．．．偵辦，並未供出毒品來源或查獲盧鎮東販賣 毒品之犯行。另為釐清被告林德雄所述事證，（本局）於10 3年11月27日及同年12月17日借提被告（林德雄）出監所， 針對被告（林德雄）所指述之事證逐一查證後，旋於103年 12月8日及25日分別．．．借訊受刑人徐遠鵬、盧鎮東．． ．及劉秀卿，據徐遠鵬、劉秀卿2人指稱，其毒品來源係向 被告林德雄所購買，渠等與盧鎮東並不熟識，未曾向盧鎮東 購買毒品施用。另據盧鎮東指稱，其毒品來源除向陳志明購 買之外，餘均向被告林德雄所購得，渠未曾販賣或轉讓給被 告（林德雄）施用等情形（本院卷第110頁）。５、足見，被告林德雄雖供出伊毒品上游為盧鎮東，然經本院調 查結果，仍無法證明因被告林德雄之供述而查獲任何正犯或 共犯，自尚難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以 減輕其刑。
㈣、就附表一編號10至23該14次販賣第一級毒品犯行，依刑法第 59條酌量減輕其刑之理由：
１、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣 告刑時，參照諸般情況，認為經法律上加重減輕後之處斷刑 的最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計 之手段（日本東京高等裁判所昭和52年2月10日判決、昭和 62年5月25日判決參照）。
２、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案 ，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被 告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質 、動機、方法、結果、對社會所生影響，及犯罪後被告有無 自省悔悟等諸般情況（日本大審院昭和8年11月6日判決、最 高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照），依職權合目的 性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑（日本最高裁判所 大法庭昭和23年2月6日判決參照）。惟法院決定是否援用刑
法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義而為之，不得 流於「恣意援用」刑法第59條，或「懈怠不援用」刑法第59 條酌量減輕其刑。
３、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決參照）。
４、經查：
⑴、被告林德雄就本案而言，每次販賣毒品數量甚微，又觀以被 告林德雄未實際從每次毒品交易中獲取實質之金錢利益，而 僅係自每次毒品交易中挖取些許緩解己身毒癮所用之毒品， 販賣對象更僅限於徐遠鵬1人，故被告林德雄販賣第一級毒 品犯行之情節尚非重大，與處心伺機販賣毒品予不特定人牟 利之大、中盤者之惡性無從等價齊觀，僅為販毒中之末梢小 販，復與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有 別。
⑵、參以被告林德雄犯後坦認犯行無訛，並對犯罪細節著實供承 不諱。
⑶、經本院審酌直接關連本案犯罪行為本體事項，被告林德雄之 性格、行狀、前案紀錄、生活環境、家庭背景、本案犯罪罪 質、動機、所為非屬暴力犯罪方法、販賣第一級毒品海洛因 對象僅為1人，對社會實際所生影響尚難謂鉅，販賣數量尚 徵及犯罪後被告林德雄均坦承犯行，自省悔悟，責任原理（ 對應責任之量刑）、目的主義（犯罪防止及犯罪人之社會復 歸）及一般預防、特別預防等諸般情況，認處斷刑下限實有 過重之虞，非無「情輕法重」之情，自有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋理由書 參照）。因此，本件就被告林德雄涉犯附表一編號10至23販 賣第一級毒品犯行部分，應有刑法第59條酌量減輕其刑之適 用，應得跨越處斷刑下限，再次減輕其刑。
㈤、就附表一編號1至4、編號7至9所示該7次販賣第二級毒品犯
行，未援用刑法第59條酌量減輕其刑之理由：１、查被告林德雄所犯如附表一編號1至4、7至9所示販賣第二級 毒品之犯行，販賣對象擴及5人，對國民健康、社會秩序顯 已造成相當威脅，犯罪情節在客觀上尚難認足以引起一般人 之同情而顯可憫恕，且被告林德雄所犯上開販賣第二級毒品 罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後 ，亦無「情輕法重」之情，尚難認處斷刑下限有過重之虞， 是本件被告林德雄販賣第二級毒品犯行，自尚不宜另依刑法 第59條酌量減輕其刑。
㈥、小結：被告林德雄就販賣第一級毒品部分，有上開累犯加重 、偵審自白減輕及刑法第59條酌量減輕事由，爰依法先加後 減之。至於販賣第二級毒品部分則有累犯加重及偵審自白減 輕之適用，爰依法先加後輕之。
四、就被告林德雄涉犯附表一編號5販賣第一級毒品犯行，本院 撤銷改判無罪之理由：
㈠、公訴意旨另以：被告林德雄於附表一所載時、地，販賣第一 級毒品海洛因予陳志明得款1,000元，因認被告林德雄另涉 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。㈡、
１、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。２、其次，刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128號判例參照）。亦即，基於無罪推定原則，罪證有 疑時應利歸被告，關於犯罪事實之舉證責任應分配由檢察官 負擔，檢察官就特定犯罪事實如無法證明至毫無合理懷疑之 確信程度，即應對被告為無罪之諭知。
３、認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必 有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資 參考。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真
實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（ 最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照 ）。
４、公訴人認被告林德雄涉犯附表一編號5該次販賣第一級毒品 犯行，無非以附表二編號5之通訊監察譯文（警一卷第81頁 ）及證人陳志明之證述為據。惟查：
⑴、被告林德雄（0000000000）與證人陳志明（0000000000）於 102年6月5分50秒之通話內容如下：
被告林德雄：喂，阿兄。
證人陳志明：嘿。
被告林德雄：嘿呀，還沒到呢。
證人陳志明：嘿。
被告林德雄：嘿啊，還是你我算是沙米斯。
證人陳志明：好啊。
被告林德雄：嘿啊，那我先給你處理一下。
證人陳志明：好啊。
被告林德雄：喔。
證人陳志明：好，好。
被告林德雄：你要叫阿德過來嗎？
證人陳志明：他去買東西。
被告林德雄：還是你自己要出門。
證人陳志明：嗯，沒關係，我跟他講就好了，我叫他過去就 好了。
⑵、查被告林德雄與證人陳志明之通話內容，不惟隻字片語未談 毒品種類內容及交易地點，亦未敘及數量、金額等與毒品交 易有關之事項，此外，更未有其他與毒品交易有關之黑話暗 語。
⑶、上開通話內容之中，被告林德雄固有提及：「那我先給你『 處理』一下」。惟對照2人通話前後脈絡及整體內容，實無 法推論出「處理一下」究指何意，當然更不得以此隱晦不明 之通話內容，直接連結甚推論該次通話內容即是為買賣交易 毒品。
⑷、固然毒品交易對象犯之間，因考量偵查機關執行通訊監察， 於通話內容中有可能盡量隱蔽與毒品交易有關之字詞，以免 遭受查緝。然尚不得因有上情或偵查困難情事，即可將上述 隱誨不明或無法解讀之通話內容，直接作為論斷被告販賣毒 品之證據。否則豈不是嚴重破壞「嚴格證明法則」及「檢察 官實質舉證原則」等刑事審判基本原則。
⑸、證人陳志明前後指述矛盾不一，尚難執證人陳志明有瑕疵之
證詞，對被告林德雄為不利之認定：
、證人陳志明先於102年11月29日警詢時證稱：102年6月15日 下午4時5分55秒與被告林德雄結束通話後，其2人有相約在 吉安鄉中華路貝汝後面，向被告林德雄購買海洛因毒品10, 000元，當天是他本人開車拿毒品來賣給我（警一卷第66頁 反面、67頁正面）。
、證人陳志明嗣於103年1月15日偵訊時證稱：102年6月15日下 午4時5分55秒與被告林德雄結束通話後，與被告林德雄在吉 安車站見面，向被告林德雄購買半錢海洛因16,000元（他一 卷第171頁反面）。
、足見，依證人陳志明之前後證述，關於見面地點、毒品交易 金額等等，尚難認無前後變遷不一之情。查毒品交易地點、 交易金額乃毒品交易之核心事項，非屬於外圍周邊之枝節範 圍，證人陳志明之證詞，既有前後明顯矛盾瑕疵之情，其證 明力尚難認無相當低下，本院自難援此有疑義之證詞，對被 告林德雄為不利之認定。
⑹、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔 保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及 於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復 規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不 實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院 一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述， 必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴 訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所 稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購 買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保 其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於 相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般 人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為 真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號判決參照 ）。查證人陳志明之證述，不唯有上述瑕疵可指，前述通訊 監察譯文之證明力亦相當低下，顯不足以擔保其供述之真實 性，並不足使一般人對於證人陳志明之供述無合理之懷疑存 在。
⑺、小結：針對被告林德雄被訴涉犯附表一編號5該次販賣第一 級毒品犯行，公訴人所提證據並不足以使本院形成有罪之確 信，就該次販賣第一級毒品犯行，自應為被告林德雄為無罪 之諭知。
５、原審就被告林德雄被訴涉犯附表一編號5該次販賣第一級毒 品犯行，予以論罪科刑固非無見。惟查，證人陳志明之證述
有前述瑕疵可指，被告林德雄與證人陳志明2人通訊監察譯 文又相當隱誨不清，顯不足以擔保證人陳志明供述之真實性 ，並不足使一般人對於證人陳志明之供述無合理之懷疑存在 ，不足以使本院對該次犯行形成有罪之確信。原審未察及此 ，就附表一編號5該次販賣第一級毒品犯行遽認被告林德雄 有罪，尚有未洽，應由本院撤銷此部分有罪判決，依法諭知 無罪。
五、就被告林德雄犯附表一編號1至編號4，編號6至23販賣第一 級毒品、第二級毒品及轉讓第二級毒品犯行部分，駁回上訴 之理由：
原審審理結果，認被告林德雄犯如附表一編號1至編號4、編 號6至編號23販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒 品犯行，罪證明確，而適用毒品危防制條例第4條第1項、第 2項、第8條第1項，併審酌販賣第一、二級毒品及轉讓毒品 予他人施用，助長毒品氾濫，擴散毒品之散布，戕害他人健 康，減損勞動生產力，影響社會治安，惟考量被告林德雄犯 後於偵、審中均能坦承犯行，並深表悔意，犯後態度堪稱良 好，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處 如附表一「所犯罪名及處刑欄」所示之刑度，並無事實認定 錯誤、量刑瑕疵或違背法令情形，尚無不合。被告林德雄就