臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第187號
上 訴 人 優勝建設開發有限公司
法定代理人 劉邦來
訴訟代理人 陳國瑞 律師
被 上訴 人 魏瑞富
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳 明 律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國103年7月17日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字
第58號）提起上訴，本院於104年1月6日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人林松柏於民國（下同）101年10月19 日向訴外人官順發借款新台幣（下同）200萬元，並由伊交 付其印章暨印鑑證明書、身分證等文件與官順發，供辦理伊 所有嘉義縣布袋鎮○○○段○○○段000地號、嘉義縣義竹 鄉○○○段○○○段000地號、同小段294地號及權利範圍6 分之1之同小段282地號等土地（下稱系爭土地）設定抵押權 登記作為擔保。官順發竟於同年月23日設定系爭抵押權予上 訴人，其抵押權設定契約書記載101年10月19日兩造間有200 萬元之金錢消費借貸關係，惟伊與上訴人間並無債權債務關 係，因抵押權具有從屬性，應從屬於抵押權設定雙方之債權 ，上訴人既非債權人，系爭抵押權即無所憑，而非有效存在 之權利，自無拘束伊之效力，具有塗銷抵押權登記之事由。 為此，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法 第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭土地之抵押權登記 等語。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。 被上訴人就上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：官順發介紹被上訴人與林松柏向伊借款，被上 訴人交付證件同意辦理抵押貸款，且依土地、建物改良抵押 權設定契約書載明借款金額、擔保債權種類、範圍、利息、 債務清償日期等，均足證明被上訴人是向伊借款，絕非向官 順發借款。本件係官順發積欠伊250萬元，且已跳票，經伊 催討後，官順發本要清償其中200萬元，因其介紹本件借款 ，伊為省去2次交付之麻煩，故法定代理人要求官順發直接 將200萬元交付被上訴人及林松柏，用以清償250萬元中之20 0萬元債務。官順發係伊之股東，無代表權，且伊無授與官
順發概括代理借款、清償，應無表見代理之適用等語，資為 抗辯。並為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審 之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡依土地登記第二類謄本所載，系爭土地均設定普通抵押權與 上訴人。其設定內容為嘉義縣朴子地政事務所於101年10月 23日登記、收件字號朴登普字第070900號、擔保債權總金額 200萬元，清償日期為102年1月25日，債務人與義務人均為 被上訴人，普通抵押權人為上訴人。
上開各情，有土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設 定契約書、地政規費徵收聯單、印鑑證明、土地所有權狀、 土地登記第二類謄本等附卷可稽（見原審卷第13-18、22-25 、76-83頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。四、兩造爭執之事項：
被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，有無理由 ？亦即，兩造間是否有系爭200萬元債權債務關係存在？五、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對 於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不 成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律 上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提 起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被上訴 人主張兩造間並無200萬元之金錢消費借貸關係，上訴人設 定不實之系爭抵押權，非有效存在之權利，自無拘束伊之效 力等語，既為上訴人所否認，則被上訴人就兩造間之系爭抵 押借款法律關係之存否即為不明確，致被上訴人所有系爭土 地有遭實行抵押權之虞，在私法上之地位均受侵害之危險， 而此項危險得以確認判決予以排除。因之，被上訴人提起本 件確認之訴應有確認之利益，應堪認定。
㈡次按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任」（最高法院42年台上字第170 號判例參照）；又金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就 交付金錢之事實負舉證責任。原審未經被上訴人舉證，徒以 系爭抵押權已登記，即認已有被擔保之債權存在，進而為上 訴人不利之判決，殊有未合（最高法院92年度台上字第1482 號判決意旨參照）。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存
在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意 思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為 買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有 金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係 。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者 ，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院93年度台上字第 19號判決意旨參照）。再民事訴訟法第355條第1項公文書推 定為真正之規定，係僅指公文書之形式證據力而言，至於公 文書是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗 法則判斷之（最高法院97年度台上字第426號判決意旨參照 ）。本件被上訴人提起確認系爭抵押權所擔保200萬元之消 費借貸債權不存在之訴訟，惟上訴人主張兩造間存有200萬 元之金錢消費借貸關係，依上開說明，應由上訴人就系爭金 錢借貸關係發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意 思表示相互一致，負舉證責任。上訴人固提出抵押權設定契 約書（公契）、土地登記第二類謄本、官順發簽發嘉義市農 會0000000號、面額250萬元之支票及退票理由單、設定利息 之統一發票及財政部南區國稅局嘉義市分局103年6月24日南 區國稅嘉市○○○○0000000000號函等為證（見原審卷第13 -16、59-60、76-83、111、135頁）。然查： ⒈上開抵押權設定公契及土地登記第二類謄本上雖記載擔保 債權總金額200萬元，債務人與義務人均為被上訴人，普 通抵押權人為上訴人。惟依上開最高法院97年度台上字第 426號判決意旨，上述記載內容依民事訴訟法第355條第1 項規定，僅推定其形式為真正，而具有形式證據力，至於 是否具備實質證據力，本院仍須依上訴人所舉證據作判斷 ，尚難憑以遽認兩造間確實有200萬元之金錢消費借貸關 係存在。
⒉上開支票及退票理由單，僅足證明上訴人與官順發間有25 0萬元債權債務關係存在之事實，尚不足證明兩造間存在 前開抵押權所擔保之200萬元債權債務關係。上訴人抗辯 因官順發積欠伊250萬元，經伊催討後，復因官順發介紹 本件借款，伊為省去2次交付之麻煩，故伊法定代理人要 求官順發直接將200萬元交付被上訴人及林松柏，用以清 償上開250萬元中之200萬元債務云云，難予遽採。 ⒊按民事訴訟法第357條規定：「私文書應由舉證人證其真 正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」被上訴人主 張伊於上訴人提出上開統一發票前未曾收受或見聞該發票 ，並否認其真正，依上開規定，上訴人應舉證證明其真正 ，然上訴人迄未提出證據以實其說。且依上開抵押權設定
公契及土地登記第二類謄本上記載系爭200萬元之借期自 101年10月19日至102年1月25日止，年息百分之二（見原 審卷第16頁），而上開統一發票上僅記載「101年11、12 月份『設定利息』6,666元」，難認係本件借款利息之發 票，且不能憑以證明上訴人有收取全期之利息。而財政部 南區國稅局嘉義市分局103年6月24日南區國稅嘉市○○○ ○0000000000號函雖謂上訴人將該筆利息收入申報為當年 度之營業收入（見原審卷第135頁），亦難認該利息即係 本件借款利息。因之，本院難憑上開發票以認定兩造間確 實存有200萬元之金錢消費借貸關係。
⒋基上，上訴人既未能舉證證明其有要求官順發將200萬元 交付被上訴人及林松柏，用以清償官順發積欠其上開250 萬元中之200萬元債務，及其與被上訴人、林松柏間有借 貸意思表示相互一致等節，則其主張兩造間存有系爭200 萬元之金錢消費借貸關係，自不足採。
㈢又按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。」民法第767條第1項定有明文。第 按「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應 發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權 之設定登記，自難認其抵押權業已成立」（最高法院89年度 台上字第1086號判決要旨參照）。故抵押權為擔保物權，具 有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自 應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度 台上字第167號號判決要旨參照）。又按抵押權為從物權， 以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除 、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅（ 最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。另最高法 院70年7月7日70年度第18次民事庭會議決議認「抵押權為不 動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記 內容行使其權利；本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保 ，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應 否准許塗銷登記之判斷」。查：
⒈證人即代書陳家成於原審證稱：「（問：如原告【即本件 被上訴人，下同】民事起訴狀訴之聲明第一項所記載各土 地設定之抵押權，是否你所承辦的？）是我承辦的沒有錯 ，是原告與第三人官順發委託我辦理的。」「（問：那為 何會設定抵押權登記給被告【即本件上訴人，下同】?） 是第三人官順發要我登記債權人為被告，因原告與官順發
先商量好，再由官順發找金主即被告，故官順發才要求其 抵押權要設定給被告，官順發當時交給我200萬元及原告 存摺影本，用被告名義存入原告存摺影本所示之帳戶。與 剛開始原告並不知要設定抵押權給被告，連我也不知道， 是官順發指示後我才知道。後來我將設定抵押權文件資料 均交給官順發後，隔了一段時間，官順發又來告訴我稱錢 都已還了，要辦理塗銷抵押權，並將原告之證件及相關抵 押權設定資料交給我，但被告並未同意塗銷抵押權，始無 法辦理塗銷抵押權，當時被告法定代理人告訴我說還要跟 官順發商量一下，結果就沒下文了。」等語（見原審卷第 68頁正面）。又於本院證稱：「（問：上筆錄【指原審10 3年4月3日言詞辯論筆錄】你所述，在你到之前是官順發 與魏瑞富已經談好了，由官順發找金主就是上訴人？）官 順發是否與魏瑞富談好我不知道，但債權人是官順發要我 登記上訴人公司的，我之前所說的實在；該筆錄我並沒有 說金主是上訴人。」「（問：筆錄【指上開原審筆錄】上 說，官順發當天就拿200萬元及魏瑞富的存摺影本給你否 ？）是的。匯款人是我，確實也是我去匯的。」「（問： 200萬元是何人交給官順發的你知道嗎？）我不知道。」 「（問：你去匯款給被上訴人，匯款的名義是上訴人，當 天林松柏、被上訴人有沒有反對？）匯款是設定以後二、 三天，當天我沒有見到他們，但設定前他們有拿支票給我 。」「（問：本件設定抵押權所擔保的債權是否已經有清 償？）林松柏有跟我說已經清償了，官順發也說有清償了 。」等語（見本院卷第61頁反面、第62頁、第63頁正面） 。依上開證言可知，系爭款項係官順發交付代書陳家成， 委託其匯款，並指示以上訴人名義匯入被上訴人之帳戶， 並非由上訴人所交付，甚為明確。
⒉證人林松柏於原審證稱：「（問：如原告民事起訴狀訴之 聲明第一項所記載，各土地設定之抵押權是要擔保何人向 何人之借款，你是否清楚？）一開始係我需要錢，我的朋 友黃子安介紹我向官順發借錢，官順發問我是否有擔保品 可提供，因我沒有擔保品提供，所以我就拜託原告提供擔 保品，官順發後來借給我200萬元，由原告提供系爭不動 產設定抵押擔保前開200萬元借款，而且也開原告的支票 交給官順發。後來官順發找代書辦理設定抵押權，原告就 把相關資料交給代書辦理，但當時並未言明要設定抵押權 給誰，代書設定完抵押權登記後將資料交給我或原告，我 不記得了，但原告有去查抵押權設定給誰，那時始知道抵 押權人是誰，且原告的支票也於102年4月25日被提示並兌
現，支票兌領人為林美慧（提示銀行為：高雄台灣企銀北 港分行），所以前開200萬元借款也已經清償完畢。支票 被兌領後，官順發有把原告之系爭不動產所有權狀交還原 告，原告要去查有無辦理抵押權塗銷始發覺「抵押權人」 （信託登記之「受託人」之誤）林美慧部分有辦理塗銷登 記，但被告為抵押權人部分則未辦理塗銷登記。」「問： 你借貸的200萬元是何人交付給你？）是官順發匯入原告 的戶頭，至於官順發以何人名義匯入，我就不清楚，後來 去查始知係以被告公司名義匯入」等語（見原審卷第105 、106頁）。依此項證言可知，系爭款項之借用人實際上 為林松柏，貸與人係官順發。
⒊證人官順發於原審證稱：「（問：原告民事起訴狀訴之聲 明第一項所載各土地設定之抵押權，是否為你拜託代書陳 家成所辦理？）是的，當時原告有到被告公司之營業所即 嘉義市○○路000號處簽設定抵押權文件，我當時也有告 訴原告說要設定抵押權登記給被告公司，原告也表示同意 。」「（問：那前開抵押權所擔保之債權是何人借款給何 人？）剛開始是黃子安介紹林松柏向我借錢，我要求林松 柏提供擔保品，後來林松柏找原告提供系爭土地設定抵押 權，擔保200萬元借款債權，200萬元係我交給林松柏或匯 給原告已不記得，前開200萬元現金，我剛開始是問被告 法定代理人劉邦來是否願意出借，劉邦來表示沒錢，我遂 拜託蔡文溪之老婆即林美慧借其200萬元，所以前開200萬 元並非被告公司的錢。」「（問：那既然出借兩百萬元的 人並非被告公司，且借錢的人亦非原告，那為何要設定系 爭抵押權給被告公司？）當時設定抵押權不是只有被告公 司而已，另有設定（信託登記）給林美慧，因當時我為被 告公司股東，要替公司做業績，始設定給被告公司，實際 上被告公司並未借錢給任何人，當時只單純給被告公司做 業績而已，我與被告公司亦無任何約定。」「（問：那系 爭兩百萬元借款是否有償還？）林松柏借錢時就有開1張 200萬元面額之票據給我，我即交給林美慧，嗣該票據亦 有兌現，乃由林美慧兌領，故林美慧業將「抵押權」（「 信託登記」之誤）塗銷，後來我找被告公司法定代理人劉 邦來要塗銷系爭抵押權，但遭劉邦來拒絕，因我與劉邦來 有共同經營當舖，彼此間尚有債務糾葛，故劉邦來拒絕塗 銷系爭抵押權，我與林松柏或原告間目前已無任何債權債 務關係，因前開200萬元借款已還清。」等語（見原審卷 第144頁反面、第145頁正面）。依上開證言可知，官順發 係實質上貸與人，金主則為林美慧，與上訴人無關。又官
順發所涉偽證罪，乃係其與上訴人間他筆借貸關係所生， 與本件無關，不能因此否定其於本件證言之可信性，況其 證言核與真正借用人林松柏、代書陳家成等上開所述相符 ，而該二人與兩造均無利害關係，甚且陳家成常替上訴人 辦理代書業務，其二人之證言當無迴護被上訴人之必要， 均堪予採信。
⒋證人劉邦來於本院證稱：借款當時伊在現場，當時林松柏 與林子建去伊公司說要借款，伊說要有擔保品，官順發當 時也是跟對方說要有擔保，並說他沒錢，要跟金主借，對 方說好，隔幾天後有聯絡代書來公司辦理。本件是林松柏 要借款，他拿被上訴人的不動產資料出來做抵押設定擔保 品等語（見本院卷第63頁反面、第64頁正面）。依此證言 ，並無從據以認定系爭借款係出自上訴人之資金，上訴人 主張本件借貸之款項係其所有，已難採信。再者，依公司 法第15條第1項規定，公司資金原則上不得貸與股東或任 何他人，違反者，通說認為無效。上訴人主張借與被上訴 人款項，縱令屬實，亦屬無效。
⒌綜上所述，由上開證人之證詞相互參酌以觀，本件應係林 松柏向官順發借貸前開200萬元，官順發轉向林美慧借得 200萬元交由代書陳家成，借用上訴人名義存入被上訴人 之帳戶，而由被上訴人提供系爭不動產設定抵押權予上訴 人，並以所有權信託讓與方式讓與林美慧，有網路申領系 爭土地之電子謄本在卷可稽（見本院卷第49、51、53、56 頁）；兩造間並無前開抵押權所擔保之200萬元債權債務 關係存在，堪以認定。況林松柏向官順發借貸之前開200 萬元，業已清償完畢，受託人林美慧業已辦理該部分之信 託登記塗銷。則依前開說明，前開200萬元主債權因清償 而消滅，則系爭抵押權亦當然隨之消滅。從而，系爭抵押 權所擔保之兩造間債權既不存在，系爭抵押權即無由成立 ，依前開說明，被上訴人請求確認上訴人就被上訴人所有 前開土地，以嘉義縣朴子地政事務所於101年10月23日登 記、收件字號朴登普字第070900號，所設定抵押權擔保債 權總金額200萬元之債權不存在；另請求上訴人應將系爭 抵押權設定登記予以塗銷，均屬有據。
六、綜上所述，兩造間並無系爭抵押權所擔保之200萬元債權存 在（包含自始不存在或因清償而不存在），然系爭土地登記 第二類謄本仍有前開抵押權與所擔保債權等記載，自屬對被 上訴人之系爭土地所有權有妨害，被上訴人自得請求除去之 。從而，被上訴人請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地 ，以嘉義縣朴子地政事務所於101年10月23日登記、收件字
號朴登普字第070900號，所設定抵押權擔保債權總金額200 萬元之債權不存在；另依民法第767條第1項之規定，請求上 訴人將前開抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准 許。原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴 意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決 結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 蔡振豐
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
, 台灣公司情報網