臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 104年度聲再字第2號
聲 請 人 許紘銘（原名：許躍瀧）
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院103 年度上
訴字第435 號中華民國103 年8 月14日確定判決（起訴案號：台
灣嘉義地方法院檢察署102 年度偵字第5976號、併辦案號：同署
102 年度偵字第6441號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：
㈠原判決以聲請人有如起訴書犯罪事實欄所載共同販賣第二級 毒品，固非無見。惟查：
1.審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳 為調查，綜合全案各項直接、間接證據，本於經驗法則及論 理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內 詳為說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定 ，對於不利於被告之證據恝置不論，或將卷內各項證據予以 割裂觀察，均難謂於法無違。又證據之取捨及證明力之判斷 ，雖屬於事實審法院之職權，但其所為之判斷，仍應受經驗 法則及論理法則之支配，如其對證據之判斷取捨，與經驗法 則或論理法則相悖，即屬判決適用法則不當。
2.起訴書所指之被告三次販賣安非他命，實則被告未接觸到金 錢、毒品，而是李芳林本身與藥腳已談妥毒品交易之數量、 金錢後，李芳林會事先將毒品置放於李芳林之辦公室，等藥 腳來辦公室拿毒品，若是沒有和李芳林有事先聯絡並取得欠 款同意的，要叫藥腳先打電話與李芳林講並確認過方可。易 言之，藥腳至李芳林辦公室後，會主動拿走毒品及將金錢置 於李芳林辦公桌上，並至抽屜拿走安非他命。鄭百佐、葉進 全等人拿走毒品及放金錢後，被告事後會告知李芳林有人來 找李芳林。但鄭百佐、葉進全在警局對於取得毒品、交付金 錢過程，未詳細說明，以致被告遭錯認為共同正犯。 3.職是，被告應非立於犯罪支配地位，鄭百佐、葉進全等人與 李芳林談妥價格、數量後，直接至李芳林之辦公室內取走毒 品、放置金錢，被告未參與交付毒品之過程，購毒之人已與 李芳林達成購買毒品合意，而且知悉李芳林置放毒品處所， 因購毒者到工地後，被告在該處受僱工作，而且在該處看過 李芳林吸毒，故知道李芳林置放毒品處所，因此購毒品者到 達現場後，看到桌上沒有毒品，偶會問被告毒品置放的詳細 地點，被告基於幫助之意思告訴李芳林置放毒品的處所，因 此被告與李芳林應非共同正犯，而是幫助犯。
4.依下列事證，顯難採認被告是販毒之共同正犯： ⑴依通聯紀錄雖然林芳林與鄭百佐間在8 月11日上午11時56分 通話內容：「A ：喂。B ：還沒好喔。A ：還沒。B ：我媽 媽叫我買飯回去，可以先拿一些給我。A ：碗糕有進去嗎。 B ：他在外面，我先跟他拿喔。A ：嗯呀。B ：我等一下過 來」等語。但是李芳林與被告間在該時段沒有任何通聯紀錄 ，因此李芳林有無事先與被告聯繫後，交給被告毒品後被告 再轉交給鄭百佐，顯無證據可憑。被告事先亦不知鄭百佐是 向林芳林購買毒品，當時鄭百佐向李芳林拿毒品，可能是免 費交付毒品，亦可能是李芳林幫助鄭百佐向上游拿毒品，原 因多端，難認被告有共同販毒之故意，而且鄭百佐是李芳林 之舊交好友，為幫李芳林搪責，故將責任推由被告負責。再 由鄭百佐於第二審到庭作證稱：「（記不記得許紘銘如何拿 安非他命給你？）經過一年，我不記得」、「（是許紘銘親 手拿給你？還是許紘銘告訴你安非他命在那邊？）他告訴我 安非他命放在那裡，我自己去拿的」、「（這過程中你有無 拿錢給許紘銘？）沒有」、「（許紘銘實際上有無碰觸安非 他命？）沒有」等語（見二審卷第82頁反面至第83頁），惟 其初稱經過一年，不記得被告許紘銘如何拿安非他命給伊， 復稱是許紘銘告訴伊安非他命放在那裡，伊自己去拿的」、 「（你在檢察官那邊說許紘銘有拿安非他命，跟現在所言不 同，提示102 年9 月13日偵訊筆錄？）那時我說的太快，我 的重點是有拿到毒品，不知道這文字有差別」、「（提示警 詢筆錄警卷23頁，警察問你8 月11日上午11時56分，你以00 00000000號電話撥打李芳林0000000000號電話溝通；該次李 芳林是否有拿毒品給你，你說是。警察再問你：實際上是何 人拿毒品給你交易，你說是一名綽號『碗糕』的人拿給你。 你在警察局也這樣講，為何跟今天不同？）重點在毒品上， 我沒讀什麼書，不知道做筆錄差一個字意思會差那麼多。我 在警察局說他拿給我，實際上是碗糕告訴我毒品放那裡，叫 我自己去拿」等語，與被告在偵查中之陳述相符。 ⑵葉進全在102 年9 月26日調查筆錄陳稱：「（你是否曾向碗 粿購買毒品？）我不曾向碗粿 (即被告）購買毒品，我是去 他們公司要向老鼠 (李芳林）購買安非他命毒品時，如果老 鼠不在的時候就是由碗粿拿毒品給我」。再由葉進全與李芳 林的通聯內容，從未提及被告，因此李芳林顯未事先約定由 被告交付毒品給葉進全，以及該時段被告與李芳林間無任何 通聯內容，因此李芳林顯未事先知會被告交付毒品給葉進全 ，故被告與李芳林間事先無出售毒品的合意。而是葉進全至 李芳林工作場所，適被告在該處工作，葉進全早已知道李芳
林置毒處所，被告基於幫助之意思提醒葉進全而已。被告於 102 年9 月3 日警察調查筆錄供稱：「 (你稱也曾在收料室 當李芳林的幫忙的，你曾幫忙販賣幾次毒品請你詳述？）我 於102 年6 月底、7 月初才開始去幫李芳林販賣毒品的，10 2 年8 月25日左右我就離開並不再幫他販賣毒品了，期間我 曾幫忙李芳林販售2 次毒品給綽虢劉全之男子，他就是指認 嫌疑人紀錄表內編號第9 號之葉進全，都是葉進全自行到收 料室來購買安非他命毒品，不過他購買毒品的日期及時間我 並不記得了」（警卷第69頁以下）。足見被告與葉進全無出 售毒品的合意，是葉進全與李芳林達成出售毒品合意，之後 至工作場所，自行於抽屜中取出毒品及置放金錢，被告未參 與構成要件行為。
⑶本件自始沒有被告與李芳林間的通聯紀錄，無證據證明被告 與李芳林有販賣毒品之共同犯意。再由扣押、搜索筆錄，安 非他命毒品是於○○實業股份有限公司之公司收料辦公室抽 屜內查獲，與被告供述內容相符。足證是李芳林先行將毒品 置於抽屜內，與葉進全等人在電話中談好交易毒品之內容， 之後葉進全至○○實業股份有限公司之公司收料辦公室抽屜 內取走毒品及置放金錢，因為葉進全二次來不知是那個抽屜 ，因此被告告知李芳林平時置放毒品的抽屜。被告只是對販 毒有促成之原因力，非共同正犯。
⑷依李芳林在102 年9 月3 日訊問筆錄：「（許紘銘稱他曾經 兩次於你不在時告訴葉進全毒品放置處及叫葉進全將錢放在 抽屜裡有何意見？）沒有。許紘銘所述屬實，我確實有告訴 他安非他命放在何處」。足知被告在李芳林不在時，告知葉 進全毒品置放處，顯見李芳林事先未與被告合意共謀出售毒 品，是被告主動幫助李芳林，告知毒品的放置地點，但被告 未交付毒品，此節當可確定。
⑸被告所為非屬販毒之客觀構成要件：
被告告訴葉進全、鄭百佐毒品放置處及叫葉進全將錢放在抽 屜裡，被告未實際上接觸到金錢以及毒品，非居於毒品買賣 支配地位，葉進全、鄭百佐等人實際上都知道毒品置放地點 ，以及知悉要將錢置於桌上，葉進全、鄭百佐與李芳林間交 易多次，早已是固定模式，被告在當時（以下空白）。 ㈡原確定判決逕採用無證據能力之台灣嘉義地方法院通訊監察 書（附件二《缺》），顯有違背法令情事，蓋： 1.通訊保障及監察法第12條第5 條之通訊監察期間，每次不得 逾30日，第7 條之通訊監察期間，每次不得逾1 年；其有繼 續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆 滿前，已無監察之必要者，應即停止監察」及同法第16條「
執行機關於監察通訊後，應按月向通訊監察書核發人報告執 行情形。通訊監察書核發人並得隨時命執行機關提出報告。 通訊監察書核發機關應派員至執行處所，監督通訊監察執行 情形」，此為強制規定，自應依法遵循。
2.但遍觀102 年聲監字第134 號通訊監察書雖有監聽00000000 00電話號碼，其起迄時間為102 年4 月24日10時至102 年5 月23日上午10時止（證物一），但有無延長必要，是否聲請 延長未見監聽，復未見執行機關按月向嘉義地方法院報告執 行情形，復經查卷宗，並無該報告執行情形。足見嘉義地方 法院檢察署未按月報告監聽情形，故後續核發之台灣嘉義地 方法院102 聲監續字第000108號通訊監察書應無證據能力。 ㈢被告已自首：
1.退一步言，被告就鄭百佐該次，在警訊時已然自首，因李芳 林在9 月13日之前，自始否認出售毒品給鄭百佐。 2.另鄭百佐在102 年9 月13日指認被告幫李芳林販毒之前，被 告早在9 月3 日製作警詢筆錄已然自白：「我知道老鼠（李 芳林）之友人在販毒，當他不在公司或忙的時候，藥腳要來 公司買毒品，我有空時會幫他將毒品交給藥腳，再將錢收好 ；另老鼠工作之砂石廠忙不過來時，我會協助他處理，因他 知道我有吸毒習性，所以他給我安非他命毒品無償給我，作 為上述報酬」，有被告警訊筆錄及鄭百佐警訊筆錄可稽（證 一）等語。
二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之 利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造 或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為 虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、 原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更 者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官， 或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證 明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決 者。六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（第1 項） 。前項第1 款至第3 款及第5 款情形之證明，以經判決確定 ，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲 請再審（第2 項）」，刑事訴訟法第420 條定有明文。 又「聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本 及證據，提出於管轄法院為之」，刑事訴訟法第429 條亦有 明文，此為法定程式，如有違背者，法院自應依同法第433 條規定，以裁定駁回其再審之聲請。且刑事訴訟法再審編並 無準用同法第三編有關上訴之規定，自難謂此種訴訟程式之
欠缺，法院應先命為補正，亦非抗告程序中所得補正，如確 具有聲請再審之理由，只能另行依法聲請（最高法院71年台 抗字第337 號判例、88年台抗字第416 號裁定）。三、經查：
㈠聲請人即受判決人許銘紘經本院103 年度上訴字第435 號判 決有罪確定之案件，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪，屬得上訴於第三審法院之案件（最高法 院於103 年11月13日以103 年度台上字第3939號駁回聲請人 之上訴確定），並無刑事訴訟法第421 條再審規定之適用， 先予敍明。
㈡聲請人聲請再審，雖提出原確定判決繕本及警詢筆錄為證， 然觀其聲請意旨所陳各項，均未主張原判決有何刑事訴訟法 第420 條所規定之任何一款再審事由，僅係就已經判決確定 之事實再為爭執。聲請人提出102 年9 月3 日（許紘銘）及 同年月13日（鄭百佐）警詢筆錄，主張其在警詢中曾供稱： 「我知道老鼠（李芳林）之友人在販毒，當他不在公司或忙 的時候，藥腳要來公司買毒品，我有空時會幫他將毒品交給 藥腳，再將錢收好；另老鼠工作之砂石廠忙不過來時，我會 協助他處理，因他知道我有吸毒習性，所以他給我安非他命 毒品無償給我，作為上述報酬」等語，應認就販賣毒品給鄭 百佐部分已有自首部分（按：實際上員警曾就此陳述內容， 詢問聲請人協助李芳林販毒方式、期間、交易時間、地點及 對象，惟聲請人又改稱：「我是幫他《李芳林》工作，他才 將毒品給我；警方會錯意，藥腳知道李芳林毒品放置處，自 己拿毒品後會將錢放進去抽屜內」等語），經核亦屬原已存 在卷內並經原審判法院斟酌之證據，此觀原確定判決理由欄 編號二㈡及四㈢部分之論述甚明，況聲請人就此亦未主張原 判決有何上開法條所規定之再審事由，本院並無從審核其再 審之聲請有無理由。
㈢綜上，本件聲請程序顯與刑事訴訟法第429 條之規定不符， 且屬不得補正之再審程式欠缺，其再審之聲請不合法，應予 駁回。
四、爰依刑事訴訟法第433 條裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 劉建畿
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
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