臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度侵上更(一)字第26號
上 訴 人
即 被 告 梁銘宏
選任辯護人 施裕琛律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院101 年度
侵訴字第42號中華民國102 年7 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第5808號），提起上訴經
判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○係已滿20歲之成年人，與鄭文祥（綽號豆豆）為朋友 關係。鄭文祥與12歲以上未滿18歲之少年甲○（民國86年5 月生，真實姓名年籍與綽號均詳卷，卷內代號0000-000000 ，下稱甲○）亦為朋友關係。緣鄭文祥、甲○及其他朋友於 101 年10月2 日凌晨相約在雲林縣虎尾鎮興南大橋旁河堤玩 樂，結束後由鄭文祥駕車搭載甲○離開，但因甲○不想返家 ，鄭文祥又與戊○○有約，乃徵得甲○同意後，駕車搭載甲 ○一同前去戊○○位在雲林縣虎尾鎮○○里○○街00號之住 處。惟因甲○在車上睡著，鄭文祥乃獨自下車與戊○○聊天 喝酒。迄至同日凌晨2 時22分許，鄭文祥再度開車搭載戊○ ○買酒返回，並邀約甲○一起下車進入戊○○家中聊天。席 間甲○飲用一罐冰火飲料後，因精神不濟而趴在客廳椅子上 ，戊○○提議甲○可上樓至其房間休息，甲○同意並即上樓 休息。嗣鄭文祥於同日凌晨4 、5 時許離開返家，獨留甲○ 在戊○○家中。鄭文祥甫離開後，戊○○明知甲○當時年僅 15歲，竟基於趁機性交之犯意，乘甲○飲用含有酒精飲料後 熟睡，不能抗拒之際，上床脫去甲○身上衣褲（含褲襪）， 同時脫去自己之衣褲趴在甲○身上，以其手指插入甲○之陰 道內，而乘機性交得手。甲○因感覺下體突遭手指插入，猛 然驚醒，旋推開戊○○，並穿上衣褲離開，報警究辦而查獲 。
二、案經A 女及A 女父親0000-000000A訴由雲林縣警察局虎尾分 局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所
及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1 項、第2 項分別定有明文。本案判決關於被害人甲○ ，均僅記載其代稱（真實姓名年籍與綽號詳卷），事實欄記 載甲○之出生年月，係為表明被告行為時，甲○為12歲以上 尚未滿18歲少年之事實。
二、被告雖主張檢察官於101 年10月18日上午訊問甲○時，甲○ 有陳述其被害經過，但因甲○當時未滿16歲，致未令其具結 ，然檢察官未依刑事訴訟法第187 條第2 項之規定，告以當 據實陳述，不得匿、飾、增、減，因認甲○於檢察官訊問時 所為上開陳述，並無證據能力云云。惟按：
㈠參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論 共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並 無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲 以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為 被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問 權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人 於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實 之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、 司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之 陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無 從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若 貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實 務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定 之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關 鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真 實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信 用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是 乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律 程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人 ，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事 責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃 於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別 情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信 之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯 罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」 與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障 ，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具
結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程 序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。 細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳 喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦 應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93 年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋 ；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在 偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在 警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須 具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據， 則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反 而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵 查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性 」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟 法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證 據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法 本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議）。 ㈡經查，檢察官雖於101 年10月18日上午訊問甲○，並由甲○ 陳述其被害經過，但檢察官係以被害人身分通知其到庭，而 非以證人身分傳喚甲○，此觀之該次訊問筆錄內容，檢察官 並未明白諭知甲○到庭係以證人身分應訊，並令其具結，或 雖不令其具結，而有告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減 之文句記載至明，此部分經本院電詢地檢署查詢結果，亦經 本件製作筆錄之書記官回覆無訛（見本院卷第112 頁），而 甲○上開於偵訊中向檢察官所為之陳述，既非以證人身分為 之，檢察官自無庸依刑事訴訟法第187 條第2 項之規定，告 以當據實陳述，不得匿、飾、增、減之必要。是甲○上開於 偵查中向檢察官所為之陳述，是否具有證據能力，自應視其 是否具有「特信性」、「必要性」而定。按被告以外之人於 檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，為傳聞證 據，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件 ，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力而採 為證據。其中「具有較可信之特別情況」，既係傳聞證據是 否具證據能力之要件，即非屬該陳述內容所指事項之憑信性 之證明力範疇，與該陳述內容是否真實無關，法院自應就其 陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳 述人陳述時之狀況（認真或敷衍）、與詢問者之互動關係（ 融洽或爭執）、接受詢問之時間、地點（密閉或公開），筆 錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略）等，從形 式上觀察，綜合判斷陳述人之審判外陳述，客觀上是否呈現
出於「如實陳述」之「真意」（不論其實際上係據實陳述或 虛偽陳述），其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性 之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況。而所稱「為 證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述 外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相 同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情 形而言（最高法院101 年度台上字第527 號判決意旨參照） 。查證人甲○於上開偵查中供稱：「（問：你發現『明宏』 將你衣褲都脫掉後你有何反應？）我醒來時就將他推開，因 為當時他的手在摸我的下體且手有進入我的陰道」等語（見 偵卷第6 頁），此與其於原審102 年5 月24日所述：「（問 ：你發現有人在用你，你醒過來時，被告穿什麼衣服？）全 身都沒有穿衣服。（問：有無問他為何沒有穿衣服？）他那 時候趴在我身體上面」等語（見原審卷第83頁），就被告是 否係趴在其身上以手指性侵乙節，所述內容未盡相符。本院 審酌證人甲○上揭偵查中之陳述內容並無實問虛答之情事， 對於本案之前因後果及被告係乘機性交之細節交待極為詳盡 ，且檢察官訊問之態度良好，並未以何不正方式為之，彼此 間亦互動正常，且檢察官非於深夜而係於正常上班時間於適 當處所依法詢問，證人甲○顯未受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘等外力干擾之情，從形式上觀察，並無有違法取供之情狀 ，再者，證人甲○與被告在案發前並不相識，衡情應無故為 不利被告陳述之必要與動機，而其就本案始末陳述極為詳盡 ，筆錄內容亦甚為完整，顯示檢察官係以嚴謹之態度詢問， 證人甲○亦係於認真之狀態下而為陳述，其在當時有為虛偽 陳述之危險性不高等情，客觀上已呈現出於「如實陳述」之 「真意」，本院認證人甲○上揭於偵查中之陳述，客觀上應 具有較可信之特別情況；又依本件卷證資料綜合判斷，除該 項審判外之陳述外，已無從再就證人甲○處取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，亦無從其他證據代替，而達到同 一目的之情形。是以證人甲○於上開偵查中之陳述，顯就本 案重要待證事實存否之證明上有其必要性。依首揭規定及前 揭最高法院決議要旨，認證人甲○前揭於偵查中向檢察官所 為之陳述，具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準 備程序時，除前述所示部分外，均同意作為本案證據（見 本院卷第33頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對 於本件判決所引用之前揭證據資料，除前述所示部分外， 均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終 結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊之被告固坦承甲○曾於上述時間在其房間內睡覺，而其於 鄭文祥離開後，也有進入該房內，並裸露上身躺在甲○身旁 等事實，惟矢口否認有乘機性交之犯行，辯稱：我躺在甲○ 身旁時，有拉甲○身上蓋的涼被要過來蓋，可能是拉被子的 時候手有碰到甲○胸部，甲○就醒來了，我並沒有脫甲○的 衣服對之為性交行為，甲○睡覺時衣服是完整的，我也不知 道甲○未滿18歲云云。辯護人則為被告辯稱：甲○在案發後 不是透過父母，而是透過蔡政岳、林意勝去處理這件事，又 向鄭文祥主動詢問被告之收入，可見甲○動機並非單純，且 甲○在被告家中僅喝一罐冰火飲料，應該不至於被脫光衣服 都沒醒；事後被告也有陪甲○下樓，如果被告有本件犯行， 自不可能毫無畏懼，甲○及證人曾晨瑋證稱被告未陪甲○下 樓，顯有隱瞞。本案實無法排除陷害之可能等語。經查： ㈠被告與鄭文祥，鄭文祥與甲○分別為朋友關係，鄭文祥、甲 ○及其他朋友於101 年10月2 日凌晨相約在雲林縣虎尾鎮興 南大橋旁河堤玩樂，結束後由鄭文祥駕車搭載甲○離開，但 因甲○不想返家，鄭文祥又與被告有約，乃於徵得甲○同意 後駕車搭載甲○一同前去被告上開住處。然因甲○在車上睡 著，鄭文祥乃獨自下車與被告聊天喝酒。迄至同日凌晨2 時 22分許，鄭文祥再度開車搭載被告買酒返回，並邀約甲○一 起下車進入被告家中聊天。席間甲○飲用一罐冰火飲料，後 因精神不濟趴在客廳椅子上，被告提議甲○可上樓在其房間 內休息，甲○同意並即上樓休息，鄭文祥則於同日凌晨4、5 時許離開返家等情，業據甲○、鄭文祥於偵查及原審審理中 證述明確（見偵卷第5-6 、43-44 頁、原審卷第82頁正反面 、90頁、94頁-95 頁反面），並為被告所不爭執（見原審卷 第28頁正反面、100 頁），堪信為真實。
㈡有關性侵之過程，據甲○於偵查中證稱：「我在房間睡著又 醒來時，被告已經將我的全身衣服及內褲脫掉，當時被告用
手摸我的下體而且手（手指）有進入我的陰道，我醒來就將 他推開，他問我怎麼了，我說沒有事情，被告要載我回去， 我說不要，因為我要跟朋友講事情，後來我離開他家打電話 給我朋友，叫我朋友來接我」（見偵卷第5-7 頁）；於原審 （已滿16歲）具結證稱：「我當天穿著短褲及絲襪（褲襪） ，上衣忘記了，穿著原來的衣服（含內衣褲共5 、6 件）躺 在床上就睡了，後來我感覺有人在動我，觸摸我的身體，但 因為我想睡覺，半夢半醒，不知道是什麼東西，直到陰道有 手指探進去，我才嚇醒，被告已經將我衣服脫光，被告全身 都沒有穿衣服，趴在我身體上面，我馬上將他推開，他的手 指就離開我的陰道，我問他：『你在做什麼？』，他說：『 沒有阿！妳怎麼了？』，我說：『你放開我』，他說：『好 啦！妳不要生氣』。之後我就打電話給我朋友，請朋友到被 告家附近的『大呼過癮』火鍋店來載我」等語綦詳（見原審 卷第82頁反面-83 頁反面、86頁反面-87 頁反面、91頁反面 、92頁反面）。綜觀甲○上開指證，並無前後不一致或矛盾 之處，且甲○與被告於案發當天才初次見面，兩人係透過鄭 文祥之關係而認識，衡情甲○應無設詞誣陷被告入罪之動機 。另查，甲○初抵被告住處時，係留在外面車上睡覺，因鄭 文祥與被告外出買酒，才會受邀進入被告家中，已如上述， 輔以甲○在原審證稱：「我的包包在鄭文祥車上，我只有帶 手機下車，手機在褲子」（見原審卷第92頁反面）；鄭文祥 在原審亦證稱：「後來甲○傳簡訊給我，說她的包包在我車 上，要我拿去給她」等語（見原審卷第95頁反面），足徵甲 ○進入被告家中，係出於偶然之事實；若甲○有意透過攀誣 性侵以勒索金錢，自必事先規劃，並查知對象之底細與經濟 能力，實不可能以偶然相識，且與鄭文祥為朋友關係之被告 為對象，更無須要先在車上睡覺等待，直接與鄭文祥進入被 告家中即可。另甲○於案發當天係打電話給友人曾晨瑋，請 其到被告家附近一家火鍋店來搭載，甲○並在曾晨瑋前來搭 載時告知遭被告性侵乙節，業據證人甲○於原審時供明在卷 可按（見原審卷第84頁正、反面、第86頁反面），並據證人 曾晨瑋於本院前審時到庭陳證：「（問：你在凌晨1 點34分 與A 女通聯之後，你在當天5 點44分有與A 女通聯，這次你 們說什麼？）他打給我叫我去接他，我才知道她在被告家。 （問：依照剛剛通聯紀錄內容（5 點44分），A 女發話的基 地台位置與你受話的基地台位置是同一個，你是否知道A 女 的位置？）那時他打給我，我才知道她在那邊」、「（問： 你載到A 女後，她有無說他被性侵？）有，我問她說在哪一 間住家，他就跟我說是哪一家。（問：當下你有要處理嗎？
）有想說要去找被告，但是門關著，我們就離開了」等語綦 詳（見本院前審卷第67頁反面、第68頁）。由此足認甲○於 案發當日，確實有向證人曾晨瑋陳述其遭被告性侵乙事，並 非事後杜撰之詞；況甲○於案發當日與被告係初識，之前並 無任何嫌隙，衡情甲○若非確有遭被告乘機性侵，實無於案 發當日憑空捏造前揭被害情節，並向前來搭載之友人訴苦之 理。此外，被告於案發當日下午1 時14分許，曾以手機發送 簡訊至甲○手機，其內容為：「牛牛（甲○綽號）！別生氣 了，晚上來烤肉好不好？」，已據甲○於偵查中證述明確（ 見偵卷第7 頁），並為被告所是認（見原審卷第50頁反面， 警詢光碟勘驗筆錄），復有簡訊翻拍照片在卷可佐（見偵卷 第25頁），若被告當日並無有任何讓甲○生氣或引發其不悅 之行為，亦無須特地發簡訊向甲○道歉，足以證明甲○之指 訴，應屬信而有徵，並非憑空杜撰之情節或所謂仙人跳之手 段。被告及其辯護人辯稱甲○有受性侵而訴訟之經驗，可能 陷害被告云云，核屬片面臆測之詞，委無足取。 ㈢另甲○於102 年5 月24日原審審理時，就其當日出入被告住 處之穿著，已明確陳證：「（問：可以仔細講到被告家中時 你的穿著？）我有穿絲襪、短褲，上衣忘記了，後來出來時 ，我沒有穿絲襪」、「（問：你到被告房間睡覺時有無脫掉 衣服？）我穿原來的衣服躺著就睡了。（問：你說被告將你 身上衣服脫光，全部有幾件？）（思考）絲襪、牛仔短褲、 內褲、內衣，上衣，大約5 、6 件」（見原審卷第86頁反面 、第87頁）。另依被告於102 年6 月3 日自行陳報之住處門 口監視器畫面照片7 幀（見原審卷第149-150 頁），單由照 片來判斷，約可看出甲○於當日凌晨2 時22分許進入被告家 中時，身著黑上衣、長袖外套、短褲及腿部有約略反光，但 於同日凌晨5 時41分離開被告家中時，顯示腿部為肉色無反 光，雖上開原始監視器翻拍畫面因被告並未存檔，現存資料 僅剩卷附上開相片7 幀（見本院卷第43頁），致本院無從勘 驗監視器翻拍畫面，以查明甲○於出入被告住處時有無穿著 絲襪，然甲○係在未看過監視器翻拍照片，即主動陳明其出 入被告住處前後有無「穿著絲襪」此一細節，且單就照片以 肉眼判斷，亦可看出甲○於當日進入被告家中時，腿部有約 略呈穿著絲襪之反光現象，但於離開被告家中時，腿部為肉 色無反光，應係未著絲襪情形，況被告於102 年6 月17日原 審辯論終結前，就「甲○進入被告家係有穿著絲襪，離開被 告住處時已無穿著絲襪」此點並不爭執（見原審卷第162 頁 反面、笫163 頁正反面），足見甲○就其所述出入被告家中 有無穿著絲襪情節，並非全然無據。而依一般常理，欲脫去
褲襪（連身至腰部），必須先脫去短褲，足以證明甲○之短 褲及褲襪，曾在被告家中被脫掉之事實；若依被告所言甲○ 睡覺時衣著完好，則何以甲○離開時未著褲襪，亦屬無法自 圓其說。又甲○於案發後當天，曾找友人蔡政岳及林意勝出 面，在大成商工附近之便利商店與被告協調善後事宜，其後 在虎尾工專路上之檳榔攤協商時，被告父母亦均有到場等情 ，業經被告供承在卷（見偵卷第47頁、原審卷第29頁），復 經甲○、蔡政岳及林意勝於偵審中證述明確（見偵卷第7-8 、44-45 頁；原審卷第101 頁正反面、104 頁反面-106頁） 。而蔡政岳於偵查中證稱：「（問：那天10月2 日凌晨有否 與『牛牛』去虎尾逛？）沒有。我是到7-11才到。當天早上 我剛下班八點多，我去網咖找我朋友『曾成偉』，『牛牛』 與『曾成偉』在一起，那晚我與『牛牛』、『曾成偉』、林 意勝一起去7-11，問戊○○有無這件事，我問戊○○那天發 生何事，戊○○不承認，『牛牛』說戊○○有對她做性侵， 後來戊○○有承認對『牛牛』性侵」、「我在網咖看見甲○ ，她就已經在哭，情緒很不穩定」（見偵卷第45頁、第47頁 ）、於原審證稱：「我案發當天在便利商店上班（大夜班） ，早上8 點多下班在網咖看到甲○，她就邊講邊哭，拜託我 們幫她解決，10月2 日當晚在7-11，被告有承認對甲○做不 禮的事情」（見原審卷第100 頁反面-103頁）；證人即案發 後接獲甲○電話前往搭載甲○之曾晨瑋，於本院前審審理中 亦證稱：「當時甲○的心情算悲傷，沒有哭，講話語氣悲傷 」（見本院前審卷第68頁反面）等語，足徵甲○於案發後確 有情緒不穩，顯得悲傷之情形，可為甲○上開指述之印證。 嗣一行人在檳榔攤協商時，曾將對話過程錄音存證，該錄音 內容經原審當庭勘驗結果，被告於協調過程中坦承以手猥褻 甲○，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第60頁）。其後被告因本 案至警局接受詢問時，並曾向警員供稱：「看到甲○躺在床 上，就脫自己的上衣躺下去要睡覺，然後拉棉被，…但因為 酒醉，不知道身體有沒有碰觸到甲○，不過躺在甲○身旁時 ，有用左手揮過去甲○的頭部」等語（見原審卷第42頁正反 面勘驗筆錄）；惟事後又改稱：「當時我原本在客廳沙發上 睡覺，因為天氣熱，身體黏黏的，所以就脫了上衣到樓上房 間睡覺，可能拉棉被有碰到甲○，甲○就起來了」、「我有 進去房間叫她起床，推她兩下沒反應。我剛躺下去拉棉被， 她就起來了」云云（見原審卷第28頁反面-29 頁、本院前審 卷第79頁），先後說詞顯然不符，已見心虛之情。又案發當 時為10月份，並非盛夏季節，且經本院向交通部中央氣象局 函詢結果，被告住處附近之虎尾自動氣象站，101 年10月之
逐時平均溫度介於攝氏20.5度至22.0度之間，另案發當日凌 晨4 時之溫度為20.7度、凌晨5 時之溫度為21.3度乙節，有 卷附交通部中央氣象局103 年9 月22日中象參字第00000000 00號函暨檢附之逐時氣象資料可憑（見本院卷第58 -59頁） ，參以鄭文祥於原審亦證稱：「買完酒回來後，甲○仍在副 駕駛座上睡覺，因為【天氣有點冷】，所以問甲○要不要下 來坐一下」（見原審卷第95頁），且甲○進入被告家中時， 身穿灰色外套（略有厚度，見原審卷第150 頁監視器翻拍照 片），足以證明當時之氣溫並不高，何以被告竟會熱到要脫 去上衣，卻又於脫掉上衣後拉棉被，顯與常理不符。況被告 與甲○於案發當日才認識，雙方毫無交情可言，被告出借房 間讓甲○休息，係出於禮貌，縱甲○未加思索，即上樓進入 被告房間休息，稍嫌任性而為，然被告未謹守朋友分際，且 未探詢甲○之意願，即逕自進入房間，並赤裸上身與甲○同 床，顯然動機不良，心存歹念，亦屬灼然。此外，進入青春 期之少年，會逐漸脫離父母而獨立，與同儕相處的時間增加 ，與父母相處的時間相對減少，同儕的影響力常大於父母的 影響力，是遇有困難或煩惱時，多半選擇以朋友或同學作為 傾訴對象，何況因為擔心父母責罵，遭受性侵之事往往於第 一時間羞於向父母啟齒，並無違背社會常情。故甲○於案發 後先找友人蔡政岳、林意勝出面協調，甚至如鄭文祥所證曾 詢問被告之月收入（見偵卷第47頁、原審卷第97頁）等私下 解決問題方式，固非適宜，然亦無從據此即推認甲○之動機 不單純。被告辯護人執此為辯，並無足取。
㈣被告辯護人雖另質疑甲○被脫去衣服過程中均未醒來，與常 理不符。然查，一般人睡眠之深淺，會受到環境、年齡、藥 物、壓力及飲食等因素影響，並非恆久不變。本件甲○仍為 在學學生，其自稱：很少喝酒，僅有喝過紅酒，喝完會暈暈 的（見偵卷第6 頁），足見甲○酒量非佳。其又證稱：「平 常是通勤上學，最晚早上6 點30分左右就要起床，每天大約 睡6 、7 個小時左右」等語（見原審卷第91頁），足認一般 在夜晚十一、二點過後，即為甲○之睡眠時間，需要休息。 此由甲○於當日夜遊後，在鄭文祥車上睡著，嗣受邀進入被 告家中，仍呈現體力不支狀態，亦可見其一斑。且案發當時 為凌晨5 點多，甲○在酒精飲料（冰火）之催化下，更易入 眠，自有因為進入深度睡眠狀態而不易被外界事物吵醒之可 能性。故甲○證稱：「當時我感覺有人在動我（指脫衣服） ，但我沒有完全醒來，等到完全醒來是因為被告用手在弄我 （指用手指插入下體）」等語（見原審卷第87頁反面），並 非不能採信；被告辯護人上開辯解，為本院所不採。
㈤被告雖又辯稱其不知甲○之年齡未滿18歲云云；惟查，甲○ 於原審已證稱：「進去被告家中喝酒時，鄭文祥介紹被告給 我認識，被告跟我說他是做舞台車的，被告有問我幾歲，我 問他我看起來幾歲，他說17、18歲，我跟他講我15歲。當時 因為我要睡在那裡（指被告房間），有跟被告講說我要去高 中（學校名稱詳卷）上課，他說早上可以載我去上課或放學 時去接我」等語甚明（見原審卷第83頁反面-84 頁）。參酌 被告與甲○甫認識，言談間詢及對方年齡、就讀學校或工作 情形，實屬平常，且甲○要在被告家中休憩，被告自然會詢 問甲○睡醒後之行動規劃（如幾點起床、欲前往何處上學或 工作等），雙方因此提及年齡問題，亦屬常情，是甲○證稱 有告訴被告年齡，並無違反常理，堪以採信；被告所辯核係 卸責之詞，要非足取。
㈥至於被告辯護人辯稱事後被告有陪甲○下樓一事，雖甲○於 原審證稱：「被告於案發後只帶我下樓，送我到家門口，我 走出去他就把門關起來了」等語（見原審卷第88頁），核與 監視器翻拍照片（見原審卷第150 頁）顯示被告係尾隨甲○ 身後步出家門不符。然觀之被告在警詢中亦自陳：「0000-0 00000 醒來後說要回家我還送她下樓，原本我說要載她回家 她就說她不要，只是一直打電話叫她朋友來帶她，後來我就 陪她下樓，她就自己出門去了，我又回去睡覺了」等語（見 偵卷第12頁），顯見被告自己亦記憶甲○是自己走出門。是 自不能單以甲○所述與監視器翻拍照片內容不符，即遽認甲 ○所述不可採。況甲○於原審亦證稱：「我一直走沒有回頭 ，所以我沒有注意被告是否跟著我，但我聽到關門的聲音， 所以覺得是被告把門關起來」等語（見原審卷第163 頁）。 查甲○於案發後急欲離開被告住處，而以電話通知曾晨瑋前 來接送，被告下樓跟隨在甲○後方行走，並無法證明甲○確 實知情；證人曾晨瑋與被告並不相識，其接獲甲○之電話後 ，即開車前往被告住處附近一家火鍋店旁等候甲○上車，已 據曾晨瑋於本院前審審理中證述明確（見本院前審卷第66反 面-6 8頁反面），並有電話通聯紀錄在卷可稽（見一審限閱 卷第10頁），曾晨瑋未看見被告，或係因不認識而未特別注 意，或係因被告並未隨行至甲○之上車地點，均有可能，並 無特殊可疑之處，自不能因此即質疑甲○及曾晨瑋證詞之可 信性，或反證被告並無性侵甲○之犯行。又證人鄭文祥於偵 查及原審雖證稱：「我有問甲○是否要讓被告載回家，甲○ 說好」云云（見偵卷第43頁、原審卷第99頁反面）；然甲○ 在被告家中床上醒來後，有問被告鄭文祥人在何處，已經甲 ○證述在卷（見偵卷第6 頁、原審卷第82頁反面-83 頁），
並為被告所自承（見原審卷第28頁反面），足以證明甲○於 進入被告房間休息前，並不知鄭文祥決定先返家。而鄭文祥 與甲○為朋友關係，其介紹甲○與被告認識，卻獨留甲○在 其家中，因而發生本案性侵事件，於朋友道義上，必定有虧 欠甲○之處，其為推卸責任而作此不實證述之可能性，確實 存在。況若甲○知悉鄭文祥有意先行離去，獨留甲○在被告 家中，以甲○與被告僅係初次見面之關係，是否會願意上樓 休息，亦非無疑。鄭文祥此部分之證述，尚難認係真實，不 足為有利被告之認定。
二、綜上所述，被告上開辯解均屬卸責之詞，並非可採，本件犯 行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的 所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或 口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或 器物進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」。 又刑法第221 條第1 項強制性交罪、第224 條第1 項強制猥 褻罪與第225 條第1 項乘機性交罪、同條第2 項乘機猥褻罪 ，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之 原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因 ，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪。 如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人故意所為，且無共犯 關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗 拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性 交或乘機猥褻罪論處。查甲○於被告房間內睡著之原因，係 因熬夜體力不支及酒精影響催化效果所造成，並無積極證據 證明被告係有意將甲○灌醉後性侵，則其在甲○因睡著不能 抗拒時，為滿足自己性慾，利用機會以手指插入甲○陰道內 之行為，依上開說明，應屬乘機性交之行為。又被告為76年 出生之成年人，甲○於案發時則係12歲以上未滿18歲之少年 ，有渠等之年籍資料在卷可稽，被告對甲○故意為乘機性交 行為，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段與刑法第225 條第1 項之成年人故意對少年犯 乘機性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段規定加重其刑。
㈡原審以被告之犯罪事證明確，因兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段之加重規定，乃就犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，而變更檢察 官起訴法條，改論以上開罪名，並審酌被告為滿足一己性慾 ，以前述手段對甲○乘機性侵得逞，侵害甲○之性自主權，
危害社會治安，犯後未見悔意，亦未賠償甲○所受損失，堪 認態度不佳，惡性非輕。惟念被告並無犯罪前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽，本案係以手指性侵甲○，犯罪 情節較諸使用生殖器或其他異物插入為輕，且在甲○清醒後 即停止犯行，未進一步加害，足證被告良知尚存，但其性侵 行為終對甲○之身體發育、人格成長及將來兩性交往造成影 響，兼衡被告自承教育程度為大學肄業，目前與父母一同從 事舞台車工作，未婚，無子女，及甲○請求依法判決等一切 情狀，認公訴人具體求處有期徒刑4 年10月，尚嫌過重，而 量處被告有期徒刑4 年。經核認事用法，並無不合，量刑亦 稱妥適。被告提起上訴，猶執上開陳詞否認犯罪，質疑受到 甲○陷害云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1 項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。