臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第985號
上 訴 人 陳伯煌
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台南地
方法院103 年度訴字第416 號中華民國103 年11月13日第一審判
決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署103 年度偵字第6452號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳伯煌明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，非經中央主 管機關許可不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力 槍枝及子彈之犯意，約於民國84年7 月間某日 (即前○○縣 ○○何志栓於85年3 月13日遭槍擊前8 個月左右），在彰化 縣○○鎮○○街附近某處所，因雇主即已故前○○縣○○何 志栓贈送而非法持有如附表所示之改造手槍及子彈。嗣於 103 年4 月18日，陳伯煌攜帶上開槍彈騎乘車牌000-000 號 機車行駛於道路上，並將槍彈置於機車置物箱內之黑色側背 包，同日下午10時許行經台南市○○區○○街00號前時，因 未依規定顯示方向燈且駕駛行異常而為警攔查，員警發現陳 伯煌係毒品調驗人口，請其打開置物箱及側背包受檢時，陳 伯煌心虛試圖逃跑而經員警逮捕，並扣得上開槍彈，始查悉 上情。
二、案經台南市政府警察局永康分局報請台灣台南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、辯護人於本院審理中表示同意作為本 案之證據（見本院卷第30頁）；被告在原審法院審理中就其 證據能力亦表示無意見（見一審卷第28頁），於本院審理中
經合法傳喚則未到庭，亦未提出書狀作任何聲明或異議，本 院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其 他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告陳伯煌於警詢、偵查及原審法院審 理時坦承不諱，並供稱：「我於103 年4 月18日因騎乘機車 變換車道未打方向燈，明顯駕駛行為異常而遭警攔查，員警 發現我是毒品調驗人口，乃指示我打開機車置物箱及黑色側 背包受檢，惟因我心虛試圖逃跑，隨後被員警壓制並從該側 背包內取出本件槍彈」、「因朋友找我去有女子陪待的ＫＴ Ｖ，會比較複雜，我才會帶出來防身」、「我之前擔任已故 前○○縣○○何志栓的司機，何志栓為了保護他自己及供我 防身之用，才會在彰化縣○○鎮○○街附近送我這些槍彈」 （見警卷第4-6 頁）; 「103 年4 月18日22時許，我騎機車 經過永康區新行街時，看到警察臨檢，我就要繞道，因為我 帶了土製手槍1 支及子彈在背包裡，怕被警察查獲，所以就 趕快繞道離開，後來警察就上來壓制我」、「當時我有同意 警察搜索背包，才發現上開物品」、「我曾經幫何志栓開車 大約8 個多月，當時何志栓把這些槍彈交我帶在身上保護他 」（見偵卷第24頁）；「我是在前○○縣○○何志栓被槍擊 前8 個月左右，跟他拿這些槍彈」（見一審卷二第22頁反面 ）各等語明確，並有網路新聞列印資料、彰化縣歷屆○○名 錄列印資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索 同意書及刑案現場照片等在卷可稽( 見警卷第9 、10、12-1 4 、15、17、24-28 頁）。上開扣案槍彈經送內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，㈠送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000 000000，含彈匣2 個），認係改造手槍，由仿Glock 廠27型 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；㈡子彈部分，其中 5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5m m 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力； 其他6 顆經鑑定因無法擊發，認不具殺傷力，亦有該局103 年5 月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可按( 見偵卷 第27-29 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，可以 採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈罪屬繼續犯， 犯罪行為繼續至持有行為終了時為止，縱繼續持有行為中遇 有法律變更之情形，因其行為繼續實行至新法施行以後而與 行為後法律有變更之情形不同，故不生新舊法比較適用之問
題（最高法院95年度台上字第2250號判決）。查被告最初持 有系爭槍彈之時間雖在槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26 日修正公布及刑法於94年2 月2 日修正公布前，然其持有行 為繼續至103 年4 月18日下午10時許被查獲時為止，行為終 了時間已在槍砲彈藥刀械管制條例及刑法修正公布施行以後 ，自無因行為後法律變更而應為新舊法比較適用之問題。 ㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法 持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4 項非法 持有子彈罪；其以一行為同時非法持有槍、彈，觸犯二項不 同罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從較重之 非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
被告前曾因竊盜等案件經法院判處應執行有期徒刑2 年5 月 確定，入監執行後，因於100 年12月30日假釋出監，102 年 1 月12日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有台灣 高等法院被告前案紀錄表可稽。因非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪屬繼續犯，犯罪行為自持有開始至查獲時為止 均在繼續中，且被告本件非法持有槍彈犯行，跨越前案有期 徒刑執行完畢之前後，於執行完畢後5 年以內，仍故意繼續 為本件有期徒刑以上之犯行，核屬累犯，應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑（最高法院86年度台非字第217 號、89年 度台上字第392 號判決參考)。
㈢原審以被告之犯罪事證明確，以想像競合犯論以非法持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪，依累犯規定加重其刑，並審酌 被告有違反毒品危害防制條例等多項前科，素行不佳，其受 僱於前○○縣○○何志栓擔任司機工作期間，因何志栓為保 護自身安全而贈與本件槍彈，即非法長期持有，並有攜帶外 出之情形，對社會治安及人民生命財產安全有潛在重大危險 。惟事後均坦承犯行，兼衡被告自陳高中畢業智識程度，離 婚，育有二名子女 (分別就讀高中及大學），月收入約新台 幣4 至5 萬元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期 徒刑3 年8 月，併科罰金新台幣5 萬元，罰金如易服勞役以 新台幣1 千元折算1 日；扣案如附表所示具殺傷力之改造手 槍1 枝及未經試射之子彈3 顆，均係違禁物，應依刑法第38 條第1 項第1 款規定宣告沒收；至於鑑定試射之子彈2 顆， 已因擊發燃燒彈藥而不具子彈功能及殺傷力，與另外不具殺 傷力之子彈6 顆，均非屬違禁物，不予宣告沒收。 ㈣經核原判之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起 上訴，雖以：「被告犯後始終坦承犯行，節省司法資源耗費 ，雖長期持有槍枝，但並未對社會造任何危險，且被告育有 兩名子女，若入監服刑，恐影響子女生計，原審量刑過重，
應有失當」云云為由，指摘原判決不當；惟按量刑之輕重， 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原 審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生 危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法 定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告執上開事 由任意指摘，並非可採，其本件上訴為無理由，應予駁回。參、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 劉建畿
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
附表：（扣案物品）
┌──┬──┬──┬─────────────────┐
│編號│品名│數量│備註 │
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│ 一 │手槍│1 枝│鑑定結果：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編│
│ │ │ │號0000000000，含彈匣2 個），認係改│
│ │ │ │造手槍，由仿Glock 廠27型半自動手槍│
│ │ │ │製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，│
│ │ │ │擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認│
│ │ │ │具殺傷力。 │
├──┼──┼──┼─────────────────┤
│ 二 │子彈│5 顆│㈠經鑑定試射2 顆子彈後，尚餘子彈3 │
│ │ │ │ 顆未經擊發。 │
│ │ │ │㈡鑑定結果：5 顆，認均係非制式子彈│
│ │ │ │ ，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm │
│ │ │ │ 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可│
│ │ │ │ 擊發，認具殺傷力。 │
│ │ │ │㈢扣案之其他6 顆子彈，經鑑定因無法│
│ │ │ │ 擊發，認不具殺傷力。 │
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