臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第938號
上 訴 人 台灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林秉豐
選任辯護人 陳清白律師（法律扶助）
上列上訴人因被告家暴殺人案件，不服台灣雲林地方法院103 年
度重訴字第2 號中華民國103 年10月17日第一審判決（起訴案號
：台灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第1768號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係林政助之子，二人為直系血親關係，屬家庭暴力防 治法第3 條第3 款所定之家庭成員。甲○○於民國102 年間 因對林政助實施家庭暴力行為，經原審法院家事法庭於102 年12月18日以102 年度家護字第682 號核發民事通常保護令 ，裁定甲○○不得對林政助實施身體或精神上不法侵害之行 為，及不得直接或間接對林政助為騷擾之聯絡行為，並應完 成24小時之戒酒教育輔導，保護令有效期限為1 年；其因自 青少年時期即在工地進出，工人間偶而聚集喝酒，故曾因酒 精濫用問題，在財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教 醫院）就醫1 次，並曾因酒後情緒障礙及行為問題，分別於 93、94及95年間，在國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院 （下稱台大醫院雲林分院）住院治療3 次，經診斷為酒精依 賴。
甲○○於103 年2 月27日上午11時至同日下午4 時許，在雲 林縣○○鄉○○路「○○檳榔攤」飲用酒類後，陷於精神混 惑不清晰，已達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力均顯 著降低之情形（當日下午5 時17分許，經警測得其吐氣所含 酒精濃度達1.23mg/l）。同日下午4 時50分許，騎乘腳踏車 返回雲林縣○○鄉○○村○○路00巷00弄0 號住處，甲○○ 之子林○成（年籍詳卷）見其返家旋即上樓，甲○○進入屋 內後，先至廚房看母親乙○○正在煮飯，又回頭走在廚房與 客廳間之狹長走廊，至走廊靠近客廳處之樓梯口欲上樓時， 即大聲嚷嚷要找林○成，當時人在客廳之林政助聽聞，為阻 止甲○○上樓騷擾林○成，而在樓梯口與甲○○發生口角爭 執，甲○○踏上樓梯約3 、4 階，執意上樓，林政助跟著踩 上樓梯約1 、2 階，自後抓住甲○○阻止其上樓，甲○○明 知有前揭保護令且尚在有效期間，竟仍基於傷害直系血親尊 親屬及違反保護令之犯意，為掙脫林政助，即徒手揮打林政 助之口部及前額部位，並以腳向後踹踏林政助胸部，致林政
助受有前額15X15 公分之皮下挫傷性出血、左耳6X1-1.5 公 分挫傷、口部多處挫傷，及右後6 、7 肋椎關節旁肋骨骨折 併出血、縱膈腔出血，林政助因受攻擊而往後退到樓梯口， 未踩在階梯上，甲○○則因林政助之拉扯亦往後退，但仍踩 在樓梯上，並轉身面對林政助，此時林政助即出手打甲○○ 一巴掌。
而依當時兩人處在狹隘之樓梯口，林政助又係70歲之老年人 ，身體骨骼結構及強健程度並不如一般正常年輕人，若用力 將其推倒，極可能造成頭部碰撞牆壁或水泥硬物，導致腦部 受損出血而造成死亡結果，應屬客觀上可得預見之事，惟甲 ○○竟未預見及此，仍接續前揭傷害及違反保護令之犯意， 猛力推向林政助，致使林政助身體左側撞擊牆壁，因無法保 持平衡而順著牆壁往後朝廚房方向仰倒，後枕部並撞擊磨石 子地板，造成左腎鞘膜出血，左枕部有挫傷性之粉碎性骨折 ，並由左枕部縱向往前頂區有長約25公分之線狀骨折，造成 對撞性額葉腦挫傷、瀰漫性硬腦膜周圍出血、蜘蛛網膜下腔 出血。林政助倒地後即無法動彈，乙○○趕緊呼喚林○成打 電話叫救護車及報警，林政助於103 年2 月27日下午5 時22 分經送往台大醫院雲林分院急診治療後，同日晚上9 時27分 再轉住彰化基督教醫院急救，惟仍因顱骨粉碎性骨折、顱內 瀰漫性出血、腦疝脫，致中樞神經休克，而於翌 (28）日上 午11時許宣告不治，同日中午12時45分死亡。二、案經林政助配偶乙○○訴由雲林縣警察局斗南分局報請台灣 雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院卷第55頁正反面），本院審酌該言 詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認 為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告甲○○於坦承有於上開時地毆打並推倒林政助致其 死亡之事實，惟否認有殺人犯意，辯稱：「我當天下午喝完 酒騎腳踏車回家，與父親林政助起口角，意識清楚時只記得 林政助打我一巴掌，我們發生拉扯，手腳有揮動，我不知道 打到他哪裡，後來我有推林政助，直到他倒下，我媽媽喊糟 了，我才比較清醒一點，我沒有恨我父親，也沒有要殺他的 意思」；其辯護人則辯護稱：「依乙○○、林○成之證述內 容，被告與林政助爭吵、拉扯後，被林政助打了一巴掌，然 後將林政助惟倒在地。林政助倒地後，林○成即將被告推到 客廳，被告未再接近林政助，也沒有用腳踩踏林政助胸部， 林政助身體骨骼受傷較為嚴重，應係年老骨骼退化所致，尚 難因此即認被告有殺人之犯意。參以證人均證稱被告於案發 時有喝酒，並有酒測報告及精神鑑定報告可佐，顯然被告當 時辨識其行為違法及依其辨識而為行為之能力，均顯著降低 ；且被告開始喝酒係在上午，案發時間在下午，喝酒當時尚 無犯罪之故意，並無原因自由行為規定之適用，且應依刑法 第19條第2 項減輕其刑。被告無殺人故意，僅能構成傷害致 死罪，考量被告長期陷於藉酒紓壓之惡性循環，已明顯影響 其生理、心理及社會功能，被害人家屬乙○○並已原諒被告 ，請從輕量刑」各等語。
二、經查，被告甲○○係被害人林政助之子，被告前於102 年間 因對林政助實施家庭暴力行為，經原審法院家事法庭於102 年12月18日以102 年度家護字第682 號核發民事通常保護令 ，裁定甲○○不得對林政助實施身體或精神上不法侵害之行 為，及不得直接或間接對林政助為騷擾之聯絡行為，並應完 成24小時之戒酒教育輔導，保護令有效期限為1 年，被告並 於102 年12月29日下午5 時許，由斗南分局警員執行上開保 護令，告知保護令內容及收受裁定；本件案發時即103 年2 月27日，仍在上開保護令有效期間等情，已經被告自承在卷 （見一審卷第18頁反面），並經原審法院調取102 年度家護 字第682 號聲請通常保護令案卷查核屬實，復有上開保護令 裁定、斗南分局102 年12月31日雲警南刑字第0000000000號 函附保護令執行紀錄表（見102 年度家護字第682 號影印卷 《下稱家護卷》第15頁反面、18-19 頁；警卷第25頁）及被 告個人戶籍資料查詢結果表（見一審卷第14頁）在卷可憑， 此部分事實，可以認定。
三、有關被告於上開時地毆打林政助頭、臉及胸部之事實，業據 證人即被告之子林○成在原審證稱：「當天我與祖父林政助 買東西回家，本來在住處外面，約過10-15 分鐘後，我看到 父親甲○○喝酒醉騎腳踏車搖搖晃晃回來，我不想理他，就
先到廚房跟奶奶乙○○說煮好飯叫我，就上樓，過了一會， 在樓上聽見父親與祖父爭吵，祖父叫父親不要上來，我聽到 聲音走出房間，到2 樓樓梯口往下看，看到父親要上樓，已 經站上樓梯的3 、4 格以上，祖父則站在第2 、3 格樓梯階 ，要上去拉父親、抱住父親，父親則用手撥、揮，有撥到祖 父的臉，然後在掙扎的時候，父親也用腳底板踢到祖父的胸 部」、「我下樓後，發現他們二人（即被告與林政助）在走 廊上拉扯」等語明確（見一審卷第147-148 、149 頁反面、 150-151 頁反面、162 頁正反面；警卷第16頁）。 雖林○成及被告之母乙○○於警詢及檢察官偵查中，均未提 及上揭事實，乙○○於原審法院作證時，亦無有關上開情形 之描述；然依林○成上揭證詞，並佐以林政助經解剖後，發 現其：㈠頭部前額有15X15 公分皮下挫傷性出血，左耳有6X 1-1.5 公分挫傷，中心區有3X 1公分撕裂傷；㈡胸腹部分， 右後6 、7 肋椎關節旁骨折併出血、縱膈腔出血；㈢口部則 有多處挫傷、有血液存留，無異物等情，有斗南分局103 年 3 月12日雲警南刑字第0000000000號函附解剖照片（見相卷 第46、53-95 頁）、法務部法醫研究所103 年3 月31日法醫 理字第00000000000 號函附解剖報告書、鑑定報告書（見相 卷第97、99-100、104 頁）在卷可按，其傷勢約略分佈在林 政助之前額、左耳及胸部，與林○成證稱當時目睹被告在樓 梯階上用手「撥」、「揮」林政助臉部及以腳底板踢林政助 胸部所可能造成之傷勢部位，互核一致，足認被告在推倒林 政助前，確實與林政助有肢體上之衝突。
另依本案現場照片顯示，面向樓梯口之右側有1 房門（應為 浴室門），房門右側有一突出擺放面向客廳之置物櫃，再往 內（即往廚房方向）則另隔出1 間房間（見警卷第21頁編號 2 、22頁編號1 、2 照片）；參以林○成證稱：「被告與林 政助發生衝突之地點，係在樓梯口上方第3 、4 階樓梯處」 ，並與乙○○一致證稱：「當時乙○○在廚房煮飯，因聽聞 吵架聲音才到樓梯口」等情（見一審卷第133 頁、162 頁反 面），足認當時乙○○人在廚房，與樓梯口有相當距離，並 因房間及物品阻隔，而無法看見被告與林政助在樓梯口第3 、4 階處發生衝突之過程。乙○○在原審證稱：「他們事先 怎麼吵，我在廚房沒有看到，我還沒有出來」等語（見一審 卷第163 頁反面），應堪信為真實。
四、有關被告如何毆打及推倒林政助部分：
㈠林○成於原審固證稱：「被告係以『撥』、『揮』方式打到 林政助頭、臉部，並於『掙扎時』用腳踢到林政助胸部」云 云。惟林政助經解剖後，發現其受有後枕部出血、挫傷及粉
碎性、線狀骨折（此傷勢係被告推林政助倒地致其後腦撞擊 地面所造成，詳後述），並有前額皮下挫傷性出血、左耳挫 傷、撕裂傷、右後6 、7 肋椎關節旁骨折併出血、縱膈腔出 血等傷害，已如前述。另據鑑定人即法醫研究所法醫師蕭開 平在原審證稱：「解剖時看到林政助前額有15X15 公分皮下 挫傷性出血，應是急性，因為該皮下出血的挫傷很新鮮，不 可能是向後倒地造成後枕部粉碎性骨折所產生之傷勢，可以 確認他的頭部有遭敲擊的外力介入；另右後6 、7 肋椎關節 旁有骨折併出血，主要受傷位置是在後面，後面一般來講不 太容易造成，大部分是由前向後有一個力量，所以右後6、7 肋骨骨折及縱膈腔出血，可能是一次外力造成；再者，被害 人嘴巴附近有很多多重性挫傷，急救插管只會造成瘀傷或擦 傷，不會有皮下出血的嚴重挫傷，不排除這樣的口部挫傷， 也是外力多次攻擊所導致」等語（見一審卷第175-177 頁、 181 頁正反面）。
查上開解剖報告係法醫師本於專業知識，於解剖時觀察所見 之傷勢情形，輔以解剖照片，可信度極高；且鑑定人蕭開平 係法醫研究所病理組組長，業據其陳明在卷（見一審院卷第 17 5頁），具有相當學養經歷，其與當事人間亦無仇怨、親 誼關係存在，依據所學與多年法醫師經驗而做出之客觀鑑定 意見，自屬信而有徵，足為本案判斷之依據。是由蕭開平之 鑑定意見，可知林政助身體受有上開多處傷害，依一般經驗 法則，若非受到強力攻擊，實不可能造成如此嚴重之傷情， 林○成證稱：「被告以『撥』、『揮』方式打到林政助頭、 臉部，並於『掙扎時』用腳踢到林政助胸部」云云，顯然有 所保留，且林○成與被告為父子關係，有戶籍謄本在卷可參 （見家護卷第20頁），迴護被告之可能性極高，其所謂「撥 、揮、掙扎時用腳踢到」云云，自有避重就輕之嫌，尚無足 採。參以被告在原審自承：「我那天有喝酒，知道有與林政 助推打，手腳亂揮，我承認有傷害犯意」等語（見一審卷第 18頁、189 頁正反面），可認被告毆打、踹踢林政助之力道 甚大，並非僅係擺脫林政助阻止其上樓之單純掙扎行為，其 有傷害林政助之故意，亦屬灼然。
㈡被告推倒林政助部分：
1.被告於偵查中自陳：「當日我喝酒回來，父親罵我，要打我 ，因此發生拉扯，之後我把他推開，我一推，他就撞到牆壁 ，然後倒地，後腦撞到地板」（見偵卷第7 頁）；於原審亦 供稱：「我意識清楚時，記得林政助打我巴掌一下，扭打過 程中，我有推林政助，他撞到牆壁，再倒下去」（見一審卷 第21頁反面、22頁反面）。
2.證人乙○○於警詢中證稱：「當時我在廚房煮飯，聽見被告 從外面喝酒回來，在家中客廳與我先生林政助發生爭吵、互 罵，我從廚房出來看見林政助打被告巴掌，被告就用手將林 政助推倒，致其向後仰倒地，後腦撞地受傷」（見警卷第10 頁、相卷第10頁）；於偵查中證稱：「他們（被告與林政助 ）在爭吵，我在廚房聽到聲音趕快出來，被告一直罵他爸爸 三字經，林政助就出手打他一巴掌，被告就用右手用力把林 政助推開，林政助撞到牆壁，之後就坐倒在地上，可能頭很 暈，不知道要用手撐住，頭直接倒地，撞了一聲很大聲。我 看他的眼睛一直睜開，眼球沒有轉動，都沒有反應，也沒有 講話」（見相卷第24頁）；於原審亦證稱：「案發時，我聽 見他們在互嚷，我從廚房衝過來，看到被告站在樓梯的第一 階，林政助沒有站上樓梯，被告以手用力推林政助，林政助 順著牆壁滑坐下再往後仰，倒下時頭朝廚房，撞到後腦，崩 （碰）很大聲，我轉頭要拉就來不及了；屁股先坐下，就馬 上往後仰，很大聲，我放掉被告後靠近看，眼睛就都不動了 」（見一審卷第129 頁反面、132 頁反面、136 頁反面、13 7 頁正反面）各等語。
3.經核乙○○先後證述內容，就有關林政助打被告一巴掌後， 被告隨即推倒林政助之情形，並無甚大差異，且與被告上開 自白，及證人林○成於警詢、偵查中證稱：「我看到阿公和 爸爸起口角，阿公打爸爸一巴掌，爸爸就用手把阿公撥開， 阿公就往廚房方向跌倒，他先坐到地板，頭再敲到磨石子地 板，聲音很大聲，我叫阿公他都沒有反應」等情（見警卷第 16頁、相卷第23頁），大致相符。
雖林○成於原審作證時，表示被告係在樓梯第3 、4 階處， 將站在樓梯第2 、3 階之林政助往下推（見一審卷第148 頁 反面），核與其在警詢及偵查中證證稱在「走廊上」、「客 廳旁邊的走道」等語（警卷第16頁、相卷第23頁），有所出 入；然林○成另又證稱：「事情已經過一段時間，至少有3 、4 個月，我不可能講得很清楚，…」、「在檢察官那邊說 是在走道，那時候應該印象比較深刻」、「應該是爸爸要上 去，阿公從後面抱住他，爸爸有撥他，然後他們有可能往後 退，阿公應該是在走廊了，爸爸可能還在樓梯上」等語（見 一審卷第163 頁正反面），足見其應係因時間之經過而記憶 模糊，尚難認係供詞先後不符。
依上開事證，應可認定被告係在階梯上毆打林政助，林政助 因而往後退到樓梯口，未踩在階梯上，嗣林政助打被告一巴 掌後，被告隨即用力推林政助，致其身體左側撞擊走廊牆壁 ，並順著牆壁跌坐地上，頭部迅速往後（朝廚房方向）仰倒
，後枕部直接碰撞磨石子地板無誤。
五、按刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪，指傷害被害 人之行為與被害人之死亡結果間，有相當因果關係（最高法 院19年上字第1438號判例）。經查，被害人林政助遭被告以 上開方式推倒，因而撞牆、跌坐、後腦部撞擊地板，於103 年2 月27日下午5 時22分送往台大醫院雲林分院急救，經診 斷受有「左側硬腦膜下出血、腦水腫、頭顱骨骨折」之傷害 ，同日晚上9 時27分再轉往彰化基督教醫院治療，因受有「 頭部外傷合併顱骨骨折，雙側硬腦膜下出血，蜘蛛網下出血 及腦水腫、休克、呼吸衰竭」等傷害，而於翌（28）日上午 11時許宣告不治，同日中午12時45分送回林政助上開住處拔 管死亡，有台大醫院雲林分院103 年2 月27日診字第000000 0000號診斷證明書、彰化基督教醫院非病死者司法相驗病歷 摘要、103 年2 月27日診斷書、雲林縣警察局斗南分局處理 相驗案件初步調查報告暨報驗書㈠㈡在卷可按（見相卷第2 、3 、14-16 頁）。
又林政助遺體經法醫研究所解剖，研判其所受之外傷證據為 ：「㈠頭部：⑴…左枕頂區有6X5 公分，3X2.5 公分挫傷痕 。⑵顳頂枕區有大片挫傷性出血達20X15 公分。⑶左枕部皮 膚有3X3 公分挫傷痕及5X5 公分皮下出血狀暈痕，並導致皮 下有6X5 公分粉碎性骨折，及由左枕縱向往前頂區有長約25 公分線狀骨折。⑷瀰漫性硬腦膜下腔出血、腦實質出血、蜘 蛛網膜下腔出血。⑸腦水腫及出血。⑹有腦疝性腦實質鉤迴 、腦幹壓迫性出血。⑺嘴內有多處挫傷及血液存留。⑻雙額 葉基部有對撞性實質挫傷及硬腦膜下腔出血。㈡胸腹部、四 肢、軀幹：⑴出血性肺水腫，局部。⑵右後6 、7 肋椎關節 旁有骨折併出血。⑶左腎鞘膜外有血水充滿狀。⑷縱膈腔有 出血」之情形。鑑定結果研判：「㈢依解剖及組織病理切片 觀察結果，發現（死者）枕部有挫傷性粉碎性骨折並向前有 縱向線狀骨折，造成對撞性額葉腦挫傷、瀰漫性硬腦膜周圍 出血、蜘蛛網膜下腔出血，最後因中樞神經休克死亡。㈣由 以上死者死亡經過及檢驗判明：死者之死亡機轉為中樞神經 休克，死亡原因為枕部有挫傷性粉碎性骨折，並向前有縱向 線狀骨折，並造成對撞性額葉腦挫傷、瀰漫性硬腦膜周圍出 血、蜘蛛網膜下腔出血，最後因中樞神經休克死亡。㈤研判 死亡原因：甲、中樞神經休克；乙、顱內瀰漫性出血、腦疝 脫；丙、頭、口嘴、胸背部多處挫傷、顱骨粉碎性骨折」， 有法醫研究所上開函文及檢附之解剖報告書、鑑定報告書、 台灣雲林地方法院檢察署相驗屍體證明書可證（見相卷第97 、99-100、106 、108 頁）。
另據鑑定人蕭開平在原審證稱：「我們發現林政助主要的致 死原因，是後枕部挫傷性的粉碎性骨折，而這個骨折有一個 骨折線，一直沿著枕部向前幾乎達到額葉位置，即額頭位置 ，並造成顱內有挫傷性出血，這種情形主要是跌倒以後造成 枕部粉碎性骨折，再造成額葉對撞性、對衝性的挫傷，一般 來講，都是有一個跌倒的過程，才會造成這麼嚴重的對撞性 額葉腦挫傷，當然這些挫傷，因為有顱骨骨折，所以有瀰漫 性的硬腦膜下腔周圍出血，然後蜘蛛腦膜下腔也會出血，一 般來講，如果腦部受傷的話，常會有出血性肺水腫。另外， 死者在左腎鞘膜外有出血，表示他的腎臟，就是側面，腎臟 的側面那裡有遭到撞擊」等語（見一審卷第176 頁正反面） 。核與證人乙○○、林○成證稱林政助遭被告推倒，左側身 體撞擊牆壁後跌坐地上，再往後仰倒，後頭部碰撞地面之事 實，相互吻合。足見被告之傷害行為與被害人林政助死亡之 結果間，具有相當因果關係，應可認定。
六、檢察官雖以上開解剖鑑定報告認被害人林政助受傷部位主要 集中在人體重要器官之腦部，當時必遭受強大撞擊力，且依 法醫師蕭開平之證述，被害人所受傷害係不同外力所導致， 非單一跌倒造成，右側6 、7 肋椎關節旁有骨折，也是遭外 力從前方正面踩踏，再因反作用力原理，由強烈力道造成， 堪認被害人之胸 (右後6 、7 肋椎關節及縱膈腔）、腹部 ( 左腎鞘膜）曾遭受被告多次強大外力撞擊，甚至被害人倒地 後，被告有以腳踩踏被害人之胸、腹部；參以被害人於102 年12月5 日聲請核發民事通常保護令，於書狀中記載被告曾 恐嚇要殺死被害人；彰化基督教醫療財團法人鹿東基督教醫 院（下稱鹿東基督教醫院）103 年7 月18日103 鹿東院字第 0000000000號函附精神鑑定報告書，亦記載：「被告介入父 母長年未解的外遇衝突之中」、「對於父親將性病傳染給母 親相當反感」，足見被告應具有殺人之犯意云云。 ㈠惟按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被 害人受傷之程度，被害人受傷之處是否為致命部位，及傷痕 多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為 區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之 位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯 意。準此，加害人是否具備殺人之故意，當就加害人行為時 主觀之認知及意欲，客觀上所使用之器具、傷害之部位及殺 傷之次數、傷勢程度、下手之情節、犯後之態度等一切情狀 ，予以綜合判斷（最高法院18年上字第1809號、19年上字第 718 號判例、85年度台上字第5611號判決）。 ㈡就犯罪之動機而言，被告前固曾對林政助實施家庭暴力行為
，經林政助於102 年12月5 日聲請核發民事通常保護令，並 於聲請狀暴力行為具體描述欄記載：「相對人 (被告）酒後 對聲請人 (被害人）及其家庭成員以三字經等髒話辱罵，並 恐嚇要殺聲請人」等語；家庭暴力事件評估表評估項目欄位 ，亦勾選「被告曾揚言或威脅要殺掉我」、「目前幾乎每天 喝酒喝到醉」、「曾對家人以外的人施以身體暴力」、「相 信被告可能會殺掉我」及「過去一年中，被告對我施暴情形 愈打愈嚴重」等項目（見家護卷第13、14頁），而經原審法 院家事法庭於102 年12月18日，以102 年度家護字第682 號 核發民事通常保護令，裁定甲○○不得對林政助實施身體或 精神上不法侵害之行為，及不得直接或間接對林政助為騷擾 之聯絡行為。
然查，林政助聲請核發保護令請求保護之對象，尚包括林○ 志、林○成、乙○○及林○汝等人（見家護卷第10、29頁） ，並非僅有林政助一人，且在保護令案件審理時，供稱：「 相對人（即被告）喝酒後就會亂，一直亂到三更半夜，我們 都沒辦法睡覺」、「相對人喝酒就一直亂，102 年12月1 日 ，我太太趕快叫我回去，我唸他，推他一下，他就把我推回 來，如果他沒有喝是不會，但是喝酒家裡就不平靜」、「我 來聲請的目的就是不要讓家裡的人被他亂，不然只要他喝酒 ，全家人就擔心」（見家護卷第16、18頁），核與乙○○於 本案原審法院證稱：「被告沒有喝酒的話，就都好好，就是 喝酒後，會魯人（台語），他父親才會去聲請保護令」等情 （見一審卷第130 頁反面），大致相符。足認被告實施家庭 暴力之對象，並非僅有林政助一人，而是及於全家大小，僅 因林政助身為被告之父親，負有管教被告行為之主要責任， 因而導致酒後失控之被告反擊，尚難因林政助以上揭事由聲 請核發保護令，即認被告係完全針對林政助，而有致其於死 地之意思。
參以證人莫彩雲在原審另證稱：「（被告常常喝酒嗎？每次 都會喝醉嗎？）會，常常都喝醉，喝到不省人事。（喝到不 省人事，指的是什麼？）他回來家裡，就會在沙發那裡睡了 ，那一天喝醉回來，就在那邊嚷來嚷去，我在廚房煮菜，就 聽他爸爸說，你是在罵什麼，兩人才開始衝突。（在這次之 前，被告跟你先生吵架的時候，除了有罵來罵去，有打嗎？ 還是推嗎？）之前不會，他喝酒回來，在那邊罵，他爸爸怎 麼打他，他都不會對他怎樣，他爸爸曾經打他，他也都不會 還手。那一天他爸爸過去要打他，他才推他，不然他都不會 還手，我憑良心講話，事實就是這樣。每次喝醉回家，他爸 爸會生氣，要打他，他都放任給他打。（被告不會還手嗎？
）不會。（也不會罵回去？）不會，我也不知道那一天他怎 會對他出手」（見一審卷第133 頁正反面）。「（甲○○跟 他父親感情好不好？）不錯。（他有沒有恨他爸爸在外面有 女人？）這我不知道。（後來這幾年他們感情好不好？）好 ，他身體不好，我叫他載他爸爸去給人家看，他也會載他去 ，我是憑良心講的。（平常父子有沒有在講話？）有。他就 是喝酒比較魯，不然他也都會叫他爸爸。…（被告喝醉以後 ，會怎樣？）就是回來自己一直在那邊罵。（罵什麼事情？ ）他都自己在罵。（罵什麼？）沒有工作做也會唸，沒有工 作做身上就沒有錢，要喝酒要跟我拿那麼多，我也不可能有 這麼多錢可以給他喝，頂多100 、多少給他而已。（怨嘆沒 有工作做，沒有錢喝酒，要跟妳拿錢，妳又不給他？）對， 常常要跟我拿，我怎麼可能會給他。（有沒有講他爸爸怎麼 樣？）要跟他爸爸拿錢，也會，一、兩次。（他爸爸如果不 給他錢呢？）他爸爸做那種工作，也沒有什麼錢。（會不會 記恨他爸爸不給他錢？）我是不曾聽他講」（見一審卷第13 7 頁反面-139頁反面）等語，足見被告有酗酒惡習，常於酒 後擾亂家人生活作息，因林政助予以糾正，故而發生衝突， 於未飲酒之情形下，尚能與家人和平相處。
況被告於102 年12月18日原審法院審理上開保護令案件時， 亦當庭表示同意林政助聲請保護令之內容，包括願意接受戒 酒教育輔導24週（每2 週至少2 小時）之處遇計畫，有該案 訊問筆錄及保護令裁定在卷可憑（見家護卷第16、18、29頁 反面），足見被告仍有配合法院保護令，戒除喝酒習性並同 意不再騷擾林政助與家人之強烈意願。且林政助平日住在雲 林縣○○鄉○○山上，並未與被告同住在案發地點，因案發 當日早上6 、7 時許，林政助始返回前揭住處照料被告另一 名右腳受傷之兒子林○志，同日下午4 時50分前，被告與林 政助亦未曾相遇，沒有吵架等情，業據證人乙○○、林○成 於原審證述明確，互核一致（見一審卷第139 頁反面、140 、160 頁）。可見本案發生前，被告與林政助已有相當時日 未曾謀面，兩人亦未發生特別之爭執或衝突。被告因林政助 阻止其上樓及遭打巴掌而當場徒手反擊，固屬不該，然依事 發過程觀察，被告並無事先謀劃，亦無預備危險之兇器或其 他器具，僅係事出突然之反擊動作，實難認有必致林政助於 死之仇恨。
㈢鹿東基督教醫院103 年7 月18日103 鹿東院字第0000000000 號函附之精神鑑定報告書，雖記載：「個案 (被告）介入父 母長年未解的外遇衝突之中」、「對於父親將性病傳染給母 親相當反感」等意旨（見一審卷第96、99頁），顯示被告對
於父親林政助存有相當心結；然該鑑定報告書亦載明：「被 告自述與父親同進同出多年，鄰里村人形容他與父親像兄弟 ，被告並知悉父親之喜好及動向，對於他人質疑父親年事已 高卻有其他性伴侶時，並會向他人表示父親性能力佷好」等 情，足見被告與父親林政助之關係並非惡劣，其對林政助外 遇一事雖有不滿，惟仍以戲謔態度化解尷尬並兼顧父母顏面 ，並未因此而有深刻仇恨；況依一般社會常情，父母親之感 情問題，除雙方已有嚴重衝突或可能危及一方之安全外，子 女後輩鮮有介入糾紛之必要或可能，檢察官（上訴意旨）以 此主張被告有殺死林政助之犯意，核屬無據。
㈣被害人林政助致死之主因，係枕部之挫傷性粉碎性骨折，向 前有縱向線狀骨折，造成對撞性額葉腦挫傷、瀰漫性硬腦膜 周圍出血、蜘蛛網膜下腔出血，業據鑑定人蕭開平於原審證 述明確（見一審卷第176 頁）；然依本件事證，僅能認定被 告有毆打林政助頭、臉部及將其推倒之行為，並無法證明有 其他傷害之舉動。而林政助除前開傷勢外，其餘前額之皮下 挫傷性出血，左耳挫傷、撕裂傷、右後6 、7 肋椎關節旁骨 折併出血、縱膈腔出血、口部多處挫傷等，均非致命傷勢， 亦據蕭開平證述明確（見一審卷第176 頁）。又頭部雖為人 體之重要器官，然被告於案發後約半小時即103 年2 月27日 下午5 時17分許，經警測得其吐氣所含酒精濃度達1.23mg/l ，有酒精測定紀錄在卷可證（見警卷第27頁），實不能排除 被告有因酒精之作用，而未能精確瞄準林政助頭部攻擊之可 能性；佐以當時被告與林政助係處於互相拉扯之動態，被告 又站在高於林政助2 、3 階樓梯處，以如此高低落差之狀況 ，其毆打林政助之部位確有可能剛好落在頭、臉部位置，而 並非刻意針對其頭部攻擊，故尚無法以林政助受傷部位多在 頭、臉部，即推認被告有集中力道毆打林政助頭部之殺人故 意。
㈤另依被告犯罪後之行為表現觀察，林政助倒地受傷後，被告 即走下樓梯，林○成見狀下樓質問被告在做什麼，並將其推 開，被告則表現出害怕、緊張、很後悔的樣子，並表示懷疑 林政助可能假的，應該是在嚇他等語，林○成因而與被告爭 執，並將其推到客廳，被告知悉林政助倒地，應該也有嚇到 等情，業據乙○○、林○成於原審證述明確（見一審卷第13 3 頁、154 頁反面、166 頁反面），並無任何跡象顯示被告 有再猛力攻擊、踩踏林政助身體之行為，反係對林政助倒地 無法動彈一事，表現出緊張、懷疑之反應，足認發生如此結 果，應在被告意料之外，自難認定被告有何殺害林政助之意 思，或對林政助傷重死亡之結果在主觀上已有預見。
㈥鑑定人蕭開平於原審雖證稱：「林政助之右後6 、7 肋椎關 節旁骨折併出血及縱膈腔出血之傷勢，可能是一次外力」（ 見一審卷第181 頁反面）、「…胸部這裡，『很可能』是踩 的，因為要很大的力量，一般來講要那麼大的力量，大概要 用腳、全身的力量，站上去以後踩下去，才會有這麼嚴重的 肋椎關節骨折」（見一審卷第176 頁反面）、「假如你要問 我專家意見，一般這種就是從前面踩下去，還是要用腳踩， 那個力量要很大，踩下去是縱膈腔，縱膈腔下面經過胸骨以 後，肋骨向下壓，才會造成肋椎關節骨折，主要力量是由前 向後」（見一審卷第179 頁反面、180 頁）；惟另亦證稱： 「一般人跌倒，很少會看到粉碎性骨折，就是機率比較低， 因為林政助是70歲的老人家，還是有可能」（見一審卷第18 0 頁反面）等語，可見林政助肋椎關節旁骨折及縱膈腔出血 之原因，雖有可能係遭外力由正面踩踏所造成，惟仍不排除 因年歲較大，骨質結構及身體強健程度不若一般正常年輕人 ，因遭被告強力推倒，身體碰撞牆壁及磨石地板而受此傷害 之可能性。參以在場證人乙○○、林○成均未表示被告有以 腳踩踏林政助身體之動作，實難僅因林政助受有上開傷害， 即為不利被告之認定；況被告是否有殺人故意，本應綜合各 項事證以資判斷，縱認被告在林政助倒地後，又有進一步之 攻擊行為，亦非必然可以認定即有打死林政助之故意。檢察 官以林政助受有此部分傷害，並援引鑑定法醫師之證詞，推 認被告確有殺人犯意云云，核無足取。
七、按刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生， 客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。又刑法第 277 條第2 項前段之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪致發 生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行 為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預 見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情 形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背 其本意時，則屬刑法第13條第2 項所規定間接故意之範疇， 無復論以加重結果犯之餘地（最高法院47年台上字第920 號 、61年台上字第289 號判例）。
經查，本案發生地點係在被告住處一樓樓梯口，與走廊牆壁 間僅有一扇門之寬度（約90公分），牆壁為水泥材質，地板 則係打磨石子，有現場照片可證（見警卷第21-24 頁），被 告亦自承該處空間很狹窄（見一審卷第22頁）。依一般生活 經驗，若在此在狹隘空間猛力推人身體，勢必使人撞擊堅硬 之牆壁或地板而造成傷害，若被推者係年老體衰之人，更可 能因其骨骼結構及健康程度不若一般正常年輕人，腳力與平
衡感不佳，而造成頭部及身體骨骼碰撞之嚴重傷害，甚或死 亡之結果，被告為具有一般生活知識經驗之成年人，就此客 觀事理，自有預見之可能性。惟如前所述，本案並無證據證 明被告有殺死林政助之故意，僅係事出突然，基於傷害故意 而對林政助有反擊行為，依證人乙○○、林○成之證言及被 告行為後之反應表現，亦無法認定其主觀上對林政助傷重死 亡之結果有所預見。依上開說明，應認林政助係因被告之傷 害行為而不幸死亡，被告並無殺人之直接或間接故意，然因 兩者具有相當因果關係，被告仍應對林政助死亡之結果，負 加重結果犯罪責。
八、再按刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人 於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其 辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨 識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、 欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他 心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學 識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以 鑑定之必要；倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或 其他心智缺陷，則其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 ，是否屬於不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本