臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第898號
上 訴 人
即 被 告 蕭文賢
選任辯護人 陳寶華律師（扶助律師）
許雅芬律師（扶助律師）
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度
訴字第351 號中華民國103年9月10日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第2873號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂罪及定應執行刑部分均撤銷。蕭文賢犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年肆月，扣案仿造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。其他上訴駁回（即非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分）。
本判決第二項所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事 實
一、蕭文賢前因犯妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院，於民國 （下同）97年3 月10日，以96年度訴字第1321號，判處有期 徒刑3 月確定，並於97年10月2 日，易科罰金執行完畢。二、非法寄藏槍彈部分：
蕭文賢知悉可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及所使用之子 彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄 藏。竟基於寄藏槍彈之犯意，於97年間，在新北市汐止區某 道路上，受友人「唐小小」（已歿）寄託，代為保管具有殺 傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：000000 0000號）及改造子彈5 顆，並將上開槍彈藏放在臺南市○○ 區○○路00號9 樓之2 蕭文賢住處。
三、殺人未遂及毀損部分：
嗣蕭文賢於103 年2 月15日22時45分許，在臺南市永康區復 國一路68巷口，與3 位自稱當鋪人員之男子，因債務問題發 生爭執，隨後蕭文賢乃委請附近之友人先與對方協調，蕭文 賢自己則先返回其前開住處，詎蕭文賢返家後，因心有不甘 ，遂取出上開改造手槍、子彈，並駕駛0000-00號小客車， 至臺南市永康區復國一路68巷口附近，欲找該3名男子理論 ，迨蕭文賢於是日23時23分許，行經臺南市○○區○○○路
00號前，見由吳家豪所駕駛並搭載林慈慧（坐於副駕駛座） 之00-0000號小客車停在路邊，誤以為該車係前述當鋪之男 子所駕駛，斯時蕭文賢雖預見持槍朝人體射擊，將致他人被 擊中而發生死亡之結果，仍不違背其本意，基於殺人之未必 故意，逆向行駛至吳家豪所駕駛00-0000號小客車旁約1公尺 ，搖下車窗後，持上開改造手槍，朝00-0000號小客車之前 座坐有二人小客車之駕駛座方向（吳家豪坐於駕駛座、林慈 慧坐於副駕駛座），接續射擊4發，其中1發擊中該車駕駛吳 家豪，幸因未擊中吳家豪要害，吳家豪僅受有左上臂撕裂傷 約2公分之傷害，經送醫急救，始倖免於難而未遂；另林慈 慧則完全未遭擊中而未遂。蕭文賢於射擊4發後，即駕駛上 述小客車逃逸。嗣警據報循線於103年2月17日18時許，在臺 南市○○區○○○路000號前查獲蕭文賢，復徵得蕭文賢同 意，搜索其臺南市○○區○○○路000號4樓之3租處，當場 扣上開手槍1枝（含彈匣1個）、子彈1顆。
四、案經吳家豪訴由臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。 而辯護人主張證人吳家豪、林慈慧於警詢供述，無證據能力 。經查：⑴證人吳家豪於警詢所為供述，係屬被告以外之人 於審判外之陳述，且證人吳家豪已於原審及本院審理中到庭 作證，其證述內容與先前於警詢之供述，並無重大歧異，亦 無傳聞法則例外之適用，應認證人吳家豪於警詢之供述，無 證據能力。⑵又證人林慈慧於警詢所為陳述，亦屬被告以外 之人於審判外之陳述，辯護人主張證人林慈慧之警詢筆錄無 證據能力，依上揭刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不 得作為證據。
二、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本件檢察官、辯護人及被告對於本判決所引用其 餘審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（詳原 審卷32頁反面至33頁、本院卷49頁），本院審酌該具有傳聞 證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關 聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得
為證據。
貳、實體部分：
訊據被告蕭文賢固供承於上開時地，受寄藏具有殺傷力之改 造槍枝及子彈之事實，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我 真的沒有要開槍打誰，想說車子鋼板比較厚，子彈打不過去 ；至於槍會打到哪裡我真的也不曉得；案發時其係在正常車 道行駛並未逆向行駛，大約從我到檢察官的位置，大約410 公分，大約有3 公尺以上等語（詳原審卷76至78頁反面）。 辯護人則以：被告誤以為吳家豪係前來拖車當鋪人員，主觀 上僅有嚇阻意思，絕無殺人犯意，且依當時客觀情況，被告 實無殺人動機等情為被告置辯。經查：
一、被告受寄藏具有殺傷力之改造槍枝及子彈部分，迭經被告於 警詢、偵訊及審理時均坦認不諱（詳警卷6 至8 頁、偵查卷 36頁反面、原審卷77頁反面、本院卷140 頁），並有臺南市 政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南 市政府警察局槍枝初步檢視報告在卷為證。另將扣案槍彈送 鑑定結果：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）， 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力。送鑑子彈l 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。 」，亦有內政部警政署刑事警察局103 年3 月20日刑鑑字第 0000000000號鑑定書存卷可稽（詳偵查卷89頁）。而現場曾 採擷已擊發之彈殼4 顆、彈頭3 顆，有內政部警政署刑事警 察局103 年3 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑 （詳偵查卷86頁）。再徵諸臺南市政府警察局現場勘察採證 報告所檢附現場勘察採證照片，顯示部分子彈得以穿透小客 車鋼板，益證前揭槍彈具有殺傷力無訛，足認被告此部分自 白，核與事實相符，應堪採信。
二、被告於上開時地，持上開槍彈，對吳家豪所駕駛小客車開槍 ，致吳家豪受有左上臂撕裂傷約2 公分等情，業據證人吳家 豪、林慈慧於偵訊時證述綦詳，復有國立成功大學醫學院附 設醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺南 市政府警察局現場勘察採證報告在卷可稽，亦為被告所不爭 （詳原審卷33頁），此部分亦堪認定。然被告及其辯護人以 前詞置辯，故本案有疑義，應予審究者，厥為：被告是基於 殺人或傷害之意思，對「吳家豪」所駕駛小客車前座搭載「 林慈慧」開槍？經查：
㈠按殺人與傷害之區別，應以殺意之有無為斷，即行為人於下 手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致
命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之 參考，究不能據為絕對之標準（20非字104 號判例參照）。 本件證人吳家豪於原審結稱：103 年2 月15日晚上11時 23 分左右，我駕駛00-0000號小客車，剛好要路邊停車，快停 好的時候，對面有1台車疾駛逆向過來，稍微有點速度，就 開始開槍，我聽到第一聲槍聲才轉頭看，對方車門與我的車 門約距離130公分左右，我整個人傻住，不知道發生什麼事 情，被告車門有搖下來一點點，我不清楚被告是怎麼拿槍朝 我們開的，我聽到被告開第一槍之後，被告有繼續開槍，但 是我不敢看，頭就低下來了，差不多聽到4聲槍聲，很短的 時間，差不多10秒之內完成，在槍響的過程中，我的車輛是 停止，被告開完槍離開後，我才發現我的手在滴血等語（詳 原審卷72至73頁反面）。核與吳家豪於偵訊時結證情節雷同 （詳偵查卷46頁）。又證人林慈慧於檢察官訊問時亦證稱： 當時是吳家豪駕駛00-0000號小客車，我坐在副駕駛座，要 路邊停車，還沒下車時，突然有1台車，從我們對向逆向開 到我們旁邊，駕駛直接搖下車窗，開槍射擊，他的車子距離 我們的車子差不多1公尺左右，距離很近，他的駕駛座靠近 我們的駕駛座這邊，當時我們駕駛座的車窗有搖下約10公分 ，對方的車窗有搖一點點下來，大概就是手可以伸出來的距 離，然後就從駕駛座伸出1把手槍，朝我們車子的駕駛座方 向射擊過來，對方開了4槍，我有聽到聲音，很大聲，有1顆 子彈射到我們車子裡面，另外3顆沒有，只有吳家豪有被子 彈打到左手臂，後來我開車載吳家豪就醫，並打電話叫我媽 媽報警等詞（詳偵查卷47頁）。衡情，證人吳家豪、林慈慧 與被告素昧平生，實無設詞誣陷被告之必要，佐以上開臺南 市政府警察局現場勘察採證報告所檢附現場勘察採證照片， 益徵證人吳家豪、林慈慧前揭證述，應可信實。即被告本人 警詢時亦供承：在○○區○○○路00號前，見一輛黑色自小 客車在路邊好像要離開，就沒有想那麼多，駕駛車輛「靠近 對方駕駛座」朝對方開4槍後，往復國一路南向北方向右轉 高速公路便道逃逸等語（詳警卷5至6頁），另被告於偵查中 檢察官訊問時亦供承：（當時吳家豪車上有幾個人？）我看 到有二、三個人的影子，我就誤以為是剛才的人等語（詳偵 查卷37至37頁反面），足認被告案發當時駕車確係逆向行駛 靠近吳家豪所駕駛之車輛，於近距離持槍，向吳家豪所駕駛 搭載林慈慧車輛之駕駛座接續射擊4發乙節，堪以認定。 ㈡又本案臺南市政府警察局受理吳家豪、林慈慧報案後，曾至 現場勘察，並為車牌號碼00- 0000號小客車遭槍擊3 處彈道 重建，結果如下：⒈證物編號A1彈痕位於駕駛座車門窗框上
緣，未穿透，距地高度約129 至130 公分，彈道方向為左前 往右後射擊。⒉證物編號A2彈痕位於駕駛座車門外側門把前 方，距地高度約86公分，彈道方向為由左前向右後射擊，其 水平角度約為70度，垂直角度約為0 度，彈頭貫穿駕駛座車 門，由證物編號A 2-1 射出口射出。⒊證物編號A3彈痕位於 駕駛座車門外側門把下方，距地高度約79至80公分，彈道方 向為由左後向右前射擊，其水平角度約為130 度，垂直角度 約為向下10度，彈頭貫穿外側第1 層鋼板後，撞擊車門內側 鋼板，掉落於駕駛座車門內層底部，有臺南市政府警察局現 場勘察採證報告暨檢附照片在卷可憑（詳偵查卷53至79頁） 。再細閱呈現彈道重建情形照片2 張（詳偵查卷57頁反面） ，可知前揭證物編號A1、A 2 號彈孔，係從被告所駕駛車輛 車頭，甫與吳家豪所駕駛車輛接近時開槍之角度，而上揭證 物編號A3彈孔，是被告駕車經過吳家豪駕駛座之位子後，再 往後開槍的角度，且均呈現近距離水平射擊等節，在在顯示 ，被告持槍刻意朝吳家豪駕駛座方向開槍之狀態，絕非朝天 空射擊示警，蓋示警豈會回頭再往駕駛座位置開槍。況如要 示警，亦僅須擊發1 槍即可達示警目的，而非連續擊發4 槍 。又被告雖辯稱：車子鋼板比較厚，子彈打不過去云云。然 事實上，本件被告所擊發4 顆子彈，其中有1 顆子彈，已貫 穿吳家豪所駕駛00-0000號小客車鋼板，導致吳家豪左手臂 受傷；何況吳家豪所駕駛小客車駕駛座處，除鋼板外，有大 部分面積是玻璃，參以被告自己亦坦認：開槍之際，有看到 二、三個人影，因為他們在停車，車子有移動，他們停好時 ，我才到那邊等情（詳偵查卷37至37頁反面、原審卷78頁） ，而吳家豪所駕駛00-0000號小客車駕駛座之玻璃為反光玻 璃等情，亦有照片6張在卷可稽（詳偵查卷56頁反面至57頁 反面），益徵證人林慈慧上揭所謂：當時我們駕駛座的車窗 ，有搖下約10公分乙節，並非虛佞。是以，吳家豪斯時係乘 坐於00- 0000號小客車之駕駛座，而同車之林慈慧，其身體 重要部位，包括頭部及上半身已暴露在危險狀態，被告卻恣 意朝吳家豪之駕駛座處射擊，由此客觀現場狀況已突顯出被 告有殺人未必故意。
㈢又被告不諱言當時係因債務問題與當鋪人員發生爭執，先返 回前開住處，因心有不甘，遂取出前開改造手槍、子彈，再 回到現場等情（詳警卷5 至6 頁）。是以，被告當時處於盛 怒狀態。參以原審時經審判長訊問被告：「你是否是因為很 生氣就朝著開車的人位子開，然後不管有沒有打到都沒有關 係？」被告答：是（詳原審卷77頁反面），業已彰顯出被告 持槍朝吳家豪之駕駛座處射擊，顯有致他人被擊中而死亡之
結果，仍不違背其本意甚明。
㈣綜上，雖吳家豪所受傷勢尚屬輕微，然由被告其持槍朝吳家 豪所駕駛小客車前座搭載林慈慧之駕駛座處射擊，顯係對於 吳家豪及林慈慧之人體重要部位開槍之客觀狀況，佐以前揭 被告對於開槍恐致他人被擊中而死亡之結果，仍不違背其本 意之主觀心態，依首揭判例意旨，堪認被告對被害人吳家豪 及林慈慧二人具有殺人未必故意，故被告及辯護人所辯解， 均難採信。
三、本件被告前揭犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。參、論罪部分：
一、按持有槍彈為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續 ，故如未受允准，持有槍彈而無正當理由之行為持續長時間 ，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變 更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有 變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（75台上3370 號判決意旨參照）。查本案被告未經許可，於97年間某日受 寄藏前揭可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，迄103 年2 月17日為警查獲。依上說明，係以其寄藏行為終止時， 始為犯罪行為之終止，自應適用其查獲時之槍砲彈藥刀械管 制條例處斷。
二、次查被告蕭文賢所為，核係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12 條第4 項未經許可寄藏子彈罪及刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪。被告以一寄藏行為而觸犯未經許可寄藏可發 射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可寄藏子彈罪，係一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重 之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。再被 告本於殺人之故意，持槍彈射擊吳家豪所駕駛搭載林慈慧車 輛之駕駛座，雖僅有吳家豪中槍受傷，林慈慧未中槍，但被 告既於開槍前已見其所開槍射擊小客車上有二人以上，則被 告同時對被害人吳家豪及林慈慧二人為開槍行為，顯係以一 開槍行為，觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定， 亦應從一重之殺人未遂罪處斷。又本件被告對被害人吳家豪 及林慈慧二人已著手為殺人犯行，然尚未遂行致人於死亡之 結果，均屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其 刑。被告所犯未經許可寄藏具殺傷力之改造槍枝罪、殺人未 遂罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告對 吳家豪所駕駛小客車接續開槍4 發行為，應係基於單一犯意 為之，應僅論以單純一罪。再檢察官就本件被害人林慈慧部 分，檢察官雖未論及殺人未遂罪，然此部分因與檢察官起訴
被告對被害人吳家豪殺人未遂罪部分，有裁判上一罪關係， 為起訴效力所及，本院自得併予審判，併此敘明。三、按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯 罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前 案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應 論以累犯（101 台上624 號判決要旨參照）。查本件被告自 97年間某日起，迄103 年2 月17日為警查獲止，受寄藏前揭 可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，期間均為犯罪行 為實施中，已如前述，而被告曾犯有事實欄所載之有期徒刑 3 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告其於 97年10月2 日易科罰金執行完畢後，5 年以內，故意再犯本 件未經許可寄藏具殺傷力之改造槍枝罪，此部分為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定，依法加重其刑。
肆、上訴駁回部分（槍彈部分）：
一、原判決關於被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分 ，以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段等規定，並審酌被 告知悉持有或寄藏具殺傷力之槍械，對社會治安造成之潛在 危害甚大，並可能對他人之生命安全構成威脅，為我國法令 所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象，竟未經許可而無 故受寄藏具殺傷力之改造槍枝、子彈，且被告除前揭論以累 犯之前科外，亦曾犯有公共危險、竊盜、傷害、違反麻醉藥 品管理條例、臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行非佳。惟考量 被告坦認寄藏槍彈犯行，此部分犯後態度尚稱良好，衡以被 告於審理時自承：高職肄業、從事油漆工、尚有3 名小孩待 扶養等一切情狀，對被告所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪部分，量處有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣五 萬元，併諭知罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹 日之折算標準，以資懲儆。併敘明辯護人另請求依刑法第59 條酌減被告所犯未經許可寄藏具殺傷力改造槍枝罪之刑云云 。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。然查本件被告所為寄藏改造槍枝及非 制式子彈犯行，在客觀上具有重大危害社會性，且被告事後 竟持該槍彈朝吳家豪所駕駛車輛射擊4 發，實難認其受寄藏 槍彈行為可以引起一般人同情，自無從依刑法第59條之規定 酌量減輕其刑。復敘明扣案可發射子彈而具有殺傷力改造手 槍1 枝（含彈匣1 只，槍枝管制編號：0000000000）具有殺 傷力，已如前述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項
第1 款所列未經許可不得持有違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於被告所有與否，於被告所犯未經許 可寄藏具殺傷力之改造槍枝罪名項下宣告沒收。至扣案業經 試射之非制式子彈1 顆，既已因試射擊發而不存在，爰不為 沒收之諭知等情。
二、本院經核，原判決關於被告所犯非法寄藏可發射子具殺傷力 之槍枝罪部分，認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告 上訴意旨，以其前所犯妨害自由所處有期徒刑三月，係於97 年10月2 日易科罰金執行完畢後，而本案被告係於103 年2 月17日18時許，遭警方搜索扣押上開手槍，則被告本件持有 槍彈行為結束時，距前案受有期徒刑執行完畢後已逾五年， 顯無累犯之適用，原判決遽以累犯論科，實屬違誤云云。然 按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯 罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前 案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應 論以累犯（101 台上624 號判決要旨參照）。本件被告所犯 非法寄藏可發射子具殺傷力之槍枝罪係繼續犯，依上說明， 雖被告持有槍彈犯罪行為跨越前案執行完畢之前後，仍不能 謂非刑之執行完畢後仍犯罪，自仍應論以累犯，上訴意旨所 指，要非可取，自無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判部分（即殺人未遂部分）：
一、原判決關於被告所犯殺人未遂罪部分，原審以被告殺人未遂 犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：本件被 告於對被害人吳家豪所駕駛小客車開槍前，已見吳家豪所駕 駛小客車內有二人以上人影，足見被告已預見有二人以上， 則被告對吳家豪所駕駛小客車開槍行為，顯有以一開槍行為 致多人死亡之未必故意，此部分亦應構成殺人未遂罪，且與 起訴殺人未遂罪間，有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及 ，原審就此漏未審酌，自有應予判決之事項漏未判決之違法 ，被告上訴雖仍執前詞，否認犯行，依前所述，固無理由， 但原判決關於殺人未遂部分既有上開可議之處，自屬無可維 持，應由本院就原判決關於殺人未遂部分，加以撤銷改判。 被告所犯殺人未遂罪部分，既經撤銷改判，原判決定應執行 刑部分即失所附麗，應併予撤銷，以期適法。
二、爰審酌被告知悉持有或寄藏具殺傷力之槍械，對社會治安造 成之潛在危害甚大，並可能對他人之生命安全構成威脅，為 我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象，竟未經 許可而無故受寄藏具殺傷力之改造槍枝、子彈，進而持上開 槍、彈朝吳家豪所駕駛車輛搭載林慈慧之小客車，對被害人 二人有殺人未必故意射擊，並造成吳家豪受有傷害，所為惡
性匪淺，應予非難；且被告除前揭論以累犯之前科外，亦曾 犯有公共危險、竊盜、傷害、違反麻醉藥品管理條例、臺灣 地區與大陸地區人民關係條例等案件，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可考，素行非佳。惟考量被告係因遭他人討 債恐嚇，在盛怒之下始基於未必故意，誤對吳家豪所駕駛搭 載林慈慧車輛開槍，幸本件未造成危及吳家豪、林慈慧生命 之傷害；又業與吳家豪、林慈慧達成調解，有調解筆錄在卷 可憑（詳原審卷56頁），犯後態度尚稱良好，衡以被告於審 理時自承：高職肄業、從事油漆工、尚有3 名小孩待扶養等 一切情狀，對被告量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。 又本件原判決就被告殺人未遂部分，對被害人林慈慧部分， 漏未依刑法第55條規定，論及被告亦涉犯殺人未遂罪，原判 決就殺人未遂部分有適用法條不當之違誤。依刑事訴訟法第 370 條第1 項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用。 是本院就被告殺人未遂部分之量刑予以加重，即不受同法第 370 條第1 項前段規定之限制，併此敘明。
三、沒收部分：
扣案可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1只， 槍枝管制編號：0000000000）具有殺傷力，已如前述，核屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列未經許可不得 持有違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於 被告所有與否，於被告所犯未經許可寄藏具殺傷力之改造槍 枝罪名項下宣告沒收；而上開扣案改造手槍（含彈匣1 個） ，復為被告持以為本件殺人未遂犯行，亦應在該殺人未遂罪 名項下宣告沒收之。至扣案業經試射之非制式子彈1 顆，既 已因試射擊發而不存在，爰不為沒收之諭知（51台上1134號 判例及85台上2503號判決意旨參照）。
四、本判決上訴駁回所處之刑與撤銷改判部分所處之刑，應依刑 法第51條第5 款之規定定其應執行之刑，並就罰金部分，諭 知易服勞役之折算標準。
乙、不另為公訴不受理諭知部分：
一、起訴意旨另認：被告於103年2月25日23時23分許，持前揭改 造手槍及子彈，駕駛0000-00號小客車，行經臺南市○○區 ○○○路00號前，朝林慈慧所有00- 0000號小客車射擊4 發 後，造成該車車門損害，應認被告此部分涉犯刑法第354 條 之毀棄損壞罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理判決，刑事訴訟法 第238 條第1 項、第303 條第3 款、第307 條定有明文。三、查被告前揭犯毀棄損壞案件，經檢察官提起公訴，認被告係
犯刑法第354 條毀棄損壞罪，該罪依刑法第357 條規定，須 告訴乃論。茲據告訴人林慈慧於原審當庭撤回告訴，有審理 筆錄在卷可按（詳原審卷71頁反面）。惟起訴意旨認為，此 部分與前揭經論罪科刑之殺人未遂部分，有想像競合之裁判 上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第1 項、第2 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李育儒
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。