臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第881號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 劉明福
選任辯護人 嚴天琮律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉
義地方法院103 年度訴字第120 號中華民國103 年9 月10日第一
審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102 年度偵字第60
12、6013號、102 年度偵緝字第268 、269 號），提起上訴，本
院判決如下
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉明福為劉中華之胞兄，明知劉中華於 民國102 年3 月22日，在嘉義縣大林鎮劉中華租屋處，交付 之改造手槍（其中土造金屬槍管為槍砲主要零組件，槍枝本 身無證據證明具有殺傷力）及具殺傷力之子彈，未經主管機 關之許可，不得寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之子彈及槍砲 主要組成零件之犯意，將之寄藏在被告位於新北市○○區○ ○路0 段000 巷00弄0 號住處內。嗣於同年月24日凌晨1 時 45分許，為警在被告上址住處內，扣得上開改造手槍1 支（ 槍枝管制編號0000000000，其中土造金屬槍管1 支為槍砲主 要組成零件）、子彈13顆、彈匣1 個、槍架部分總成1 件等 物，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、第 13條第4 項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈及槍砲主要組成 零件等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文；且檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第30 1 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直 接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於 無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76 年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。 再按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」與「寄藏」，均 係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組 成零件，置於自己實力支配下之狀態而言，僅寄藏必先有他 人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏
之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此 之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括 之評價，不應另就持有行為予以論罪。無論「寄藏」或「持 有」必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀 上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。苟行 為人主觀上無為自己（或他人）執持占有之意思，祇因偶然 之事由，而有短暫執持該槍彈、刀械及主要組成零件之舉動 ，此單純之「舉動」尚難與應受違法評價之「持有」或「寄 藏」行為等視（最高法院79年度台上字第2779號、98年度台 上第2366號、100 年度台上字第2543號、101 年度台上字第 3063號、102 年度台上字第4131號判決意旨參照）。又所謂 「持有」，須有持續持有相當時間之意圖，並具社會危險性 者，始與法意相符（最高法院89年台上字第7363號裁判意旨 參照），是以客觀上持有時間之長短雖不可問，然須主觀上 有「持續持有相當時間」之意圖，且為自己（或他人）管領 之目的，而將物品移入自己實力支配之下，始得論以「持有 」或「寄藏」。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以警方於上開時間接獲報 案人指稱上址屋主即被告非法持有槍彈欲尋仇，遂前往上址 埋伏，待被告出門時，徵得被告同意執行搜索，於被告所持 有之黑色手提包內扣得上述槍彈，有新北市政府警察局土城 分局102 年6 月3 日新北警土刑字第0000000000號函附之員 警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、自願受索同意書、現場及扣押物品照片等在卷可憑；扣 案改造手槍內之土造金屬槍管為槍砲主要組成零件、彈匣內 子彈經鑑定結果具殺傷力之內政部警政署刑事警察局鑑驗書 及內政部函文；被告於查獲前，在其上址住處有彈匣、拉槍 機之動作，業據被告自承及證人高志成、蕭俊杰證述在卷； 倘被告所辯其發現槍彈後想要拿去丟掉或報案為真，何以要 將子彈裝入彈匣，徒增誤擊之風險，足認被告之行徑應與報 案人所稱被告帶槍枝出去尋仇相符，才會於攜出前頻頻拉槍 機檢視槍枝性能，被告已有持有扣案槍彈之客觀行為及主觀 犯意；又劉中華因違反毒品危害防制條例案件，經拘提未獲 ，由臺灣嘉義地方法院檢察署於102 年2 月23日發佈通緝， 可知劉中華應係為避免遭警方逮捕時查扣上開槍械，欲尋隱 匿處藏放而委託被告代為保管寄藏上開槍械，為其主要論據 。
四、訊之被告固不否認扣案改造手槍（內含土造金屬槍管及子彈 ）確係於上開時、地，經警於其所黑色手提包內取出扣案等 情，惟堅決否認有何被訴寄藏槍砲主要組成零件、子彈犯行
，辯稱：案發前一天，伊到嘉義要帶胞弟劉中華上臺北，劉 中華有事不能一起北上，便將內裝有衣物及電腦包之黑色塑 膠袋打包後交給伊，隔天即查獲當天，伊想先幫劉中華整理 行李，才發現電腦包內有扣案之槍枝零件及子彈，準備丟掉 時警察就來了等語。其辯護人辯護意旨略稱：本案至多僅得 證明被告於102 年3 月24日凌晨間已知悉劉中華在其手提電 腦包內放置上述槍枝主要組成零件與子彈等違禁物，惟「知 悉」並非當然等同於具有共同持有或受寄代藏之意，自難僅 憑在住處查獲上開違禁物即遽入被告於罪；被告為警查獲前 一、二日始自劉中華處拿得上述黑色電腦包，在短時間內即 欲將扣案之物攜出，實與客觀上「寄藏」違禁物行為一般均 找尋隱密處藏放之行為模式相異；且倘被告確係欲攜扣案槍 彈外出尋仇，應於一開始可確定扣案槍彈具有殺傷力，無須 再拉槍機確認，且應配戴身上，便於在見到仇家時迅速拔槍 以達尋仇目的，何以要將槍彈放置在電腦包內，如此不啻增 加取槍尋仇之困難度而與常情不符，本案欠缺證據證明被告 係欲攜帶上開槍枝零件及子彈至他處藏放或尋仇之情，應為 被告無罪之諭知等語。
五、經查：
㈠本件查獲員警於102 年3 月24日凌晨1 時45分許，前往被告 之住處即新北市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號進行搜索 ，自被告手上所提黑色手提袋內查獲改造手槍1 支（內有土 造金屬槍管1 支、彈匣內有13顆子彈）、槍架等物，已據被 告供述及證人高志成、蕭俊杰證述在卷，並有搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片、自願受搜索同意 書在卷可資佐證，而扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑 事警察局及內政部鑑驗結果，上開改造手槍本身無法證明有 殺傷力，但該槍枝換裝之土造金屬槍管為槍砲主要組成零件 ，13顆子彈中之10顆子彈係口徑9mm 制式子彈，具有殺傷力 等情，有內政部警政署刑事警察局102 年4 月15日刑鑑字第 0000000000號鑑定書及照片12張、103 年4 月1 日刑鑑字第 0000000000號函、內政部103 年1 月6 日內授警字第000000 0000號函各1 件附卷可憑（見8587號偵卷第57-58 頁、原審 卷第80頁、6013號偵卷第34-35 頁）。據此，上述槍砲主要 組成零件及具殺傷力制式子彈於警方查獲當時，確實在被告 持有中之事實，首堪認定。
㈡被告供稱：102 年3 月22日伊至嘉義大林鎮劉中華租屋處， 要帶劉中華上臺北，劉中華臨時有事不能一起北上，就將打 包好的行李，一個黑色塑膠袋內裝衣服及1 只黑色手提電腦 包，交給伊載到臺北，隔日（即被查獲當天），伊在整理劉
中華行李時，才發現黑色手提電腦包內有上述槍、彈、槍架 等物，為了確定該槍枝是不是真的，有將彈匣退出及拉槍機 ，檢視槍管是否暢通，發現槍管暢通，伊認為是真槍，想把 手槍拿去丟掉，一開門時警察就衝進來要伊簽一張同意書等 語（見8587號偵卷第35、54頁、原審卷第72頁反、102 -103 、141 頁），與劉中華迭於偵審證稱：伊撿到該手槍及子彈 時，槍彈就放在手提電腦包裡，應該是楊三郎於102 年3 月 20日遺落在伊喜美車上，102 年3 月22日被告至伊嘉義縣大 林鎮租屋處要伊上去臺北工作，伊麻煩被告幫忙將行李帶上 去，行李是一個黑色塑膠袋，內裝衣服及1 只手提電腦包， 伊沒有告知被告該手提電腦包內裝何物品等語（見6013號偵 卷第24-25 頁、原審卷第97-100頁），就上述扣案改造手槍 、子彈之所有人並非被告，係劉中華置放於黑色電腦包內， 連同其衣服等物品一併置於黑色塑膠袋內交被告攜往新北市 住處等情，所述均一致，應堪採信。而黑色大塑膠袋，從外 觀之，應無法窺知袋內物品，另裝置扣案槍、彈之電腦手提 包復有拉鍊（見8587號偵卷第26頁下方照片），自外亦無法 用肉眼辨明內裝何物，則被告於收受劉中華所交付之黑色塑 膠袋時，因未目睹或接觸槍枝、子彈，而不知黑色大塑膠袋 內放有槍、彈等違禁物，即有可能。又劉中華證稱其未向被 告提起行李中有扣案槍、彈，此與被告之供述相一致，且據 劉中華之上開證述情節，僅足證明其於上開時、地有將黑色 手提電腦包內裝之扣案槍、彈連同衣服，以一黑色塑膠袋一 起裝裹後交被告攜至臺北，而本件檢察官既無提出積極證據 證明被告自劉中華處收受上開物品時，即有予以保管或寄藏 該槍彈之意思，尚難僅憑警方嗣於被告上址住處扣得上述槍 、彈乙節，逕予推認被告自劉中華取得內裝該槍彈之黑色手 提袋時即知悉內裝何物或有受寄代藏該槍彈之犯意存在。 ㈢於本案查獲當時在場之證人高志成於警詢時證稱：「警方在 被告手提袋內查獲之槍枝、子彈及彈匣，我不知道是何人所 有，我是昨晚（102 年3 月24日凌晨）看到被告家中有放置 一把黑色手槍，被告有把黑色手槍拿出來給我看，他有說要 把槍丟掉，我有看到劉明福把彈匣一直卸下後又裝上，沒有 看到他把子彈裝上彈匣，當時手槍也沒有上膛」（見8587號 偵卷第6 反-7頁）；嗣於原審亦結證稱：「那天我因身體不 舒服，在被告家客廳稍微躺一下，被告當時有拿一個手提袋 ，好像有把東西拿出來看一下，說要把那個東西丟掉。」、 「當時要出門去嘉義前不久大約1 分半鐘，被告在翻那個袋 子，我有看到槍枝，被告跟我說他要拿去丟掉」、「我們出 門時，警察就在被告家門口」等語（見原審卷第125 頁反、
126 反-128頁），核與被告稱其於為警查獲前一刻才知該黑 色手提電腦包內裝扣案槍、彈，檢視該槍枝後認為是真槍， 欲將之攜外丟掉，即為警查獲乙節相符合，益徵被告上開供 述尚非虛妄。又證人即當日進行搜索之警員蕭俊杰證稱：當 時在門口等，被告開門時攜有黑色提袋，袋中有槍、彈乙節 （見原審卷第131- 132頁) ，與證人高志成、被告二人所述 前揭遭查獲經過互核一致，故被告為警查獲時，確實係開門 將置放有扣案槍、彈之手提袋攜出，而被告在一日前始自劉 中華處拿得上述黑色提袋（電腦包) ，若其確有意寄藏劉中 華之上開槍彈於其住處，其何以會在短期間內，即欲將扣案 之物攜出，此實與「寄藏」違禁物行為一般均找尋隱密之處 藏放之行為模式相異，故被告辯稱其無受託寄藏本件槍枝主 要組成零件及子彈之故意，非屬無稽，尚堪採信。 ㈣證人即查獲員警蕭俊杰證述：當時先在被告家外面樓梯間等 候約半小時，有聽到拉槍機跟組合槍枝的聲音……等語（見 原審卷第131 頁反），契合證人高志成及被告所陳：被告當 日的確有將彈匣退下又裝上之動作乙節，惟此僅能證明被告 於員警執行搜索前一刻於其住處確有試槍之舉動，然此舉動 甚為短暫，依一般社會認知，尚難認有持續持有該槍彈相當 時間之意圖，猶不能就被告何時知悉劉中華交付之衣物中含 有上開槍彈，及其主觀上是否有管領支配該槍彈之意思等節 為論證；且衡諸常情，若被告於收受劉中華所交付前述扣案 物之初始，即知為具殺傷力之槍、彈，實無須於有人在家時 ，一再拉槍機檢視，徒增槍枝走火傷人而遭警察查獲之風險 ，益見被告所陳因不知是否為真槍，故拉槍機檢視以確定乙 節，應屬可信。
㈤本案查獲經過係緣自於報案人向警方報案指稱：居住上址之 被告持有槍枝欲外出尋仇，警方從報案人與被告之關係研判 ，認無虛報情事，始前往被告上址住處查緝等情，固據查獲 員警蕭俊杰證述及出具職務報告附卷可參（見原審卷第129- 133 頁、本院卷第73-79 頁），惟該報案人指訴之情事與警 方查獲時在場證人高志成之前揭證詞南轅北轍、大相徑庭， 何者陳述較為可採，本應經過證據調查程序始能予以確認， 然因報案人報案當時陳明擔憂遭被告報復，要求警方將其身 分予以保密，警方乃未製作報案資料即逕自移送檢方偵辦， 有上揭職務報告內容可按（見本院卷第74頁），就此檢察官 則表示無其他證據提出（見本院卷第65頁），則因檢警於偵 辦本案初始即未詢問報案人是否願意依證人保護法之相關規 定，以祕密證人身分出面作證，致被告歷經偵審程序，均無 從對該報案人行使對質詰問權，而以被告於查獲前一日甫自
其弟劉中華處取得內裝上開槍彈之黑色電腦包乙情觀之，且 無任何證據顯示被告係長期擁槍自重或持槍滋事之徒，則報 案人與被告間究有何牽絆，而得以在被告甫取得該電腦包不 久後，即知悉此事，為何知悉被告持槍之目的等，實攸關報 案人所述憑信性之高低及本件犯罪事實存否之認定，非報案 人出面作證，實無從加以釐清，自不得在無任何積極證據證 明被告即將持槍滋事之情形下，單以報案人宣稱其人身安全 堪慮，即遽為不利被告之認定。
㈥檢察官上訴意旨另略以：劉中華證稱於102 年3 月22日前一 晚方撿拾裝有槍彈之電腦包，對裝有違禁物之電腦包印象深 刻，豈會於同日整理北上行李時，將之與裝筆電之電腦包搞 混而誤交予被告？又劉中華因違反毒品危害防制條例案件遭 臺灣嘉義地方法院檢察署於102 年2 月23日發佈通緝，可知 劉中華應係為避免遭警方逮捕時查扣上開槍彈，欲尋隱匿處 藏放而委託被告代為寄藏云云。惟查，劉中華係因何原故將 該黑色手提電腦包交予被告，與被告主觀上是否有受寄代藏 扣案槍彈之判斷，不必然具關聯性，無從據此為被告不利之 認定，又檢察官所稱劉中華因另案通緝託被告代為寄藏扣案 槍彈乙節，與卷內劉中華前揭證詞相佐，檢察官並未提出任 何證據證明，顯屬推測或擬制之詞，自亦不得為被告不利之 證明。
六、綜上所述，本件檢察官既無提出積極證據證明被告自其弟劉 中華處取得該黑色電腦包之初始即知悉內有扣案槍砲主要組 成零件、子彈，且據證人高志成之證述及被告之供述，被告 發現扣案槍彈之地點與警方查扣槍彈之處，尚無不同，難認 被告有何移置、掩蔽扣案槍彈或將之攜帶於身上而予以保管 或寄藏之情事，其當時是否確有為自己執持占有或寄藏扣案 子彈之意思，顯有疑問，自不得以真實身分不明、憑信性有 疑之報案人說詞逕認被告有起訴意旨所指之寄藏、持有扣案 槍砲主要組成零件、子彈犯行。至被告發現扣案槍彈時，為 確認該槍枝是否為真槍，固有拉槍機等試槍之行為，而有短 暫執持該槍彈之舉動，然此係因偶然之事由，並無持續持有 相當時間之意圖，揆諸上開說明，尚無從評價為犯罪行為之 「持有」，自無從憑此遽認被告成立非法持有或寄藏槍砲主 要組成零件及子彈罪責。故而，本案依檢察官所舉之上開證 據，並未達到使本院確信「扣案槍彈係劉中華交予被告保管 持有」此節為真實之程度，既然本院有前揭合理之懷疑存在 ，依罪疑唯有利於被告原則，不能僅以推測或擬制之方法， 為被告有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據 之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢
察官所指之上開罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審法院認 本案罪證不足，而為被告無罪之諭知，洵屬無誤。檢察官上 訴意旨猶未積極提出用以證明被告涉犯本件犯罪之證據，逕 執上開情詞，指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(本件非有刑事妥速審判法第9 條所列之事由不得上訴。)本件被告不得上訴。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。