臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第503號
上 訴 人
即 被 告 呂岳祥
選任辯護人 古富祺律師
葉東龍律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院103年度易字第
403號中華民國103年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署102年度偵字第8661號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、呂岳祥與2名以上真實姓名年籍不詳之成年人（下稱「不詳 成年人」），共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意 聯絡，先將王水香所有於民國97年1月13日上午9時許在○○ 市○○街○○里巡守隊旁所失竊之00-0000號車牌（並無證 據證明為呂岳祥所竊取）、許鴻隆所有於不詳時間在○○市 ○區○○里○○街00巷00號附近所失竊之00-0000號車牌（ 業經臺灣嘉義地方法院判處呂岳祥侵占離本人持有物罪確定 ），分別懸掛於中華三菱堅達（CANTER）之貨車2輛以為掩 護後，於97年1月15日下午2時20分許，由上開不詳男子駕駛 貨車搭載呂岳祥，前往○○企業股份有限公司（下稱「○○ 公司」）位在臺南市○○區（改制前為臺南縣○○鄉）○○ 路000巷00號之倉庫，破壞已上鎖之鐵捲門電動開關盒後， 開啟倉庫鐵捲門侵入其內（侵入住宅部分未據告訴），竊取 ○○公司所有、由倉管人員王菱雄所管領之線徑250mm平方 電纜線800公尺、線徑150mm平方電纜線200公尺（價值合計 新臺幣【下同】46萬元），得手後以上開貨車載運逃逸。二、嗣經警方據報前往該倉庫內採得檳榔渣3枚、煙蒂1支，並檢 出2名男性之DNA，其後呂岳祥於101年間另涉妨害自由案件 ，經警採集其唾液之DNA比對後，發現與上開檳榔渣之DNA相 符，始查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性 質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證
人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。經查，王菱雄在檢察官面前之證 述筆錄（見102年度偵字第8661號卷，下稱「偵四卷」，第 20-21頁），係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述， 有該證人結文附卷可稽（見偵四卷第22頁），被告及其辯護 人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上 開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人 在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。 ㈡本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判 程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於 言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第51頁至第52頁反面、 第102-107頁），本院審酌該等該等言詞或書面陳述作成時 之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：
㈠被告固坦承持有00-0000號車牌之事實，惟否認有何竊盜犯 行，辯稱：00-0000號車牌是伊在住家附近環保回收場旁空 地所拾獲，伊對臺南不熟，不可能到臺南行竊，伊雖然有吃 檳榔，但是平常會將檳榔渣吐在車上，可能是之前將自小貨 車借給朋友使用，應係該友人利用被告所有之自小貨車犯案 ，而故意將車上檳榔渣丟棄於現場，以誤導警方辦案云云。 選任辯護人則為被告辯護稱：被告拾獲00-0000號車牌是在 97年6月，已於本件案發之後；被告係將其所使用之車輛借 給友人使用，只是監視器畫面並未拍到該友人，否則被告亦 可配合指認；本件監視器畫面翻拍照片色調與法院所拍攝被 告之照片完全不同，法務部調查局認為無法鑑定，此部分亦 需嚴格認定；被告如有參與犯罪，不可能將檳榔渣丟在現場 ，從現場檳榔渣四散情形，應係實際犯罪者故意誤導警方調 查云云。
㈡經查：○○公司位在臺南市○○區○○路000巷00號之倉庫 ，於97年1月15日下午2時許，遭人破壞已上鎖之鐵捲門電動 開關盒後，開啟倉庫鐵捲門侵入其內，而竊取該公司所有、 由倉管人員王菱雄所管領之線徑250mm平方電纜線800公尺、 線徑150mm平方電纜線200公尺（價值合計46萬元），業據證 人王菱雄於偵查中指證綦祥（見偵四卷第20-21頁），並有 刑案現場測繪圖（見臺南市政府警察局善化分局南市警善偵
字第0000000000號刑案偵查卷宗，下稱「警二卷」，第11頁 ）、（改制前）臺南縣警察局善化分局普通竊盜案件現場勘 查報告（見警二卷第14-28頁）、現場照片10幀（見警二卷 第12-13頁、偵四卷第30-32頁）附卷可稽。又上開竊案係由 不詳成年人分別駕駛三菱堅達（CANTER）之貨車2輛搭載1成 年男子，該貨車上並各自懸掛王水香於97年1月13日上午9時 許在嘉義市○○街○○里巡守隊旁所失竊之00-0000號車牌 、許鴻隆所有於不詳時間在嘉義市○區○○里○○街00巷00 號附近所失竊之00-0000號車牌以為掩護後，再進入上開倉 庫內行竊之事實，亦據許鴻隆、王菱雄於偵查中證述明確（ 見偵四卷第20頁反面、第89-91頁），並有監視器翻拍照片 22幀（見偵四卷第24-29頁、第33-37頁）、車號查詢汽車車 籍（見偵四卷第45頁）、車輛詳細資料（見偵四卷第78頁、 第80頁）、專案查詢竊盜車輛清冊（見偵四卷第81頁）附卷 可證，是此部分之事實，應可認定。
㈢本件竊案發生後，經警進入○○公司之倉庫內勘查採證，於 其內扣得檳榔渣3個及煙蒂1支乙節，有臺南縣警察局善化分 局普通竊盜案件現場勘查報告（見警二卷第14-28頁）在卷 可佐，而關於上開檳榔渣之來源，證人王菱雄係證稱：我本 人很少吃檳榔，公司有吃檳榔的人也很少，案發前沒發現有 檳榔渣及煙蒂，每天下班都會打掃等語（見偵四卷第20頁反 面），顯見上開檳榔渣應為竊嫌進入倉庫內竊盜時所留下無 疑。又上開檳榔渣及煙蒂分別檢出2名男子之DNA，其中檳榔 渣與被告呂岳祥於101年間因涉妨害自由案件，經警採集其 唾液之DNA比對後相符等情，有（改制前）臺南縣警察局97 年4月23日南縣警鑑字第0000000000號鑑驗書（見警二卷第9 頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（警二卷第10頁）、臺南市 政府警察局102年4月25日南市警鑑字第0000000000號函所檢 附內政部警政署刑事警察局102年4月18日刑醫字第00000000 00號鑑定書（見警二卷第6-8頁）、臺南市政府警察局103年 10月28日南市警鑑字第0000000000號函（見本院卷第75頁） 附卷足憑，而被告有嚼食檳榔之習慣，業據其自承在卷（見 原審卷第24頁），參以該檳榔渣3個於案發現場原係四散於 地，有臺南縣警察局善化分局普通竊盜案件現場勘查報告所 附刑案現場測繪圖及現場照片附卷可佐（見警二卷第17頁、 第20頁、第22-24頁），足見上開檳榔渣係被告於本件竊案 發生時任意吐於現場所留下，應屬明確。
㈣本件乘坐於進入○○公司倉庫內行竊之貨車上副駕駛座竊嫌 ，為該公司監視器所攝錄，而該翻拍照片（見偵四卷第24頁 ）經本院當庭以PIC PICK程式，與本院為被告所拍攝臉部相
同角度之照片（見本院卷第56頁）進行比對結果，二者於右 側臉之弧度、鼻子線條、下巴弧度及左耳部分特徵極為相似 ，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第106頁反面），並 製有比對照片在卷足證（見本院卷第110頁），且依比對照 片所示，二者均有配載眼鏡。至於被告現時之膚色雖較翻拍 照片中所示之竊嫌更為黝黑，惟依被告前所拍攝之身分證上 相片（見警二卷第29頁），其膚色較現在更為白皙，顯見被 告於之前膚色確實較為白皙，則以上開照片交叉比對之結果 ，該翻拍照片中之竊嫌應係被告無訛，足徵被告確實於案發 時乘坐前揭貨車進入倉庫行竊，並於其內留下檳榔渣，殆無 疑義。
㈤懸掛於本件行竊貨車上許鴻隆所有之00-0000號車牌，於97 年7月19日因呂家明駕駛懸掛該車牌之自小客車搭載呂俊達 為警查獲，而該車牌係被告自行懸掛於自小客車上乙節，為 呂俊達、呂家明所證述屬實（見警一卷第1-3頁、第5頁反面 至第6頁、偵一卷第8頁、第14-16頁），且為被告所不否認 （見偵二卷第5頁），而被告因持有此車牌經臺灣嘉義地方 法院以97年度嘉簡字第1187號判處侵占離本人持有物罪確定 ，有上開判決及臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第5594 號聲請簡易判決處刑書各1份附卷可證（見臺灣嘉義地方法 院97年度嘉簡字第1187號卷第2-5頁），足見被告於97年7月 間已持有00-0000號車牌。而00-0000號車牌係許鴻隆於97年 2月23日發現遭竊取始報案，該車輛已有約2至3個月未駕駛 乙情，為許鴻隆所證述明確（見偵四卷第89頁），則依00- 000號車牌於97年1月15日遭竊嫌懸掛於貨車上進入○○公司 之倉庫內行竊，事後該公司監視器所攝錄之竊嫌翻拍照片與 被告臉部輪廓之弧度、線條及特徵極為近似，甚至警方於現 場採集檳榔渣所檢出之DNA與被告相符等情觀之，被告於97 年1月15日已持有00-0000號車牌，並將之懸掛於貨車上與2 名以上之不詳成年人，駕駛貨車進入○○公司之倉庫內竊取 電纜線得手，應可認定。
三、被告辯解本院之判斷：
㈠關於00-0000號車牌之來源，被告於97年7月31日偵查中供稱 ：00-0000車牌是我在我家後面空曠的空地撿到的，0000-00 車子雖然登記在呂俊達名下，但實際上是我在開，有一天我 跟我父親吵架，我父親就把0000-00車子車牌拔下不讓我開 ，我找不到車牌，在後面的空地看到00-0000車牌，就把它 掛在0000-00車子上，是今年6月20日左右撿到的云云（見偵 四卷第14-15頁），嗣於103年1月22日警詢中改稱：我忘記 該00-0000號牌2面正確拾獲時間，因我之前0000-00自小客
車車貸尚未還清，怕銀行拖回該0000-00自小客車，所以才 會將在嘉義市○區○○街拾獲之00-0000號牌2面，懸掛在00 00-00自小客車上云云（見偵四卷第58頁），於原審審理時 又供稱：在○○靠近嘉義市的地方撿到的（見原審卷第41頁 ），被告就拾獲00-0000號車牌之地點及據為己有之原因前 後供述實已矛盾不一。參以被告於103年1月22日警詢所稱拾 獲00-0000號車牌之地點恰為被害人許鴻隆所停放00-0000號 自小客車亦即車牌遭竊之地點，益見00-0000號車牌於失竊 初始即為被告所持有，其所辯稱於97年6月20日始拾獲該車 牌云云，顯不足採。
㈡被告另辯稱：對於臺南不熟，不可能至臺南行竊，並舉證人 葉宏彥之證述為憑，然葉宏彥於原審係證稱：住嘉義縣○○ ，有7、8年與被告為鄰居，被告生意服務範圍大都在○○或 阿里山，其起居作息並不完全清楚，被告去那裡並不會向伊 報告，97年1月15日被告做何事亦不清楚等情（見原審卷第 34-37頁），則依證人葉宏彥之證述，並無法排除被告於97 年1月15日至臺南行竊之事實。更何況斯時與被告至○○公 司行竊之人尚至少有2名成年人，被告復乘坐於副駕駛座而 為人所搭載，已如前述，縱使被告對於臺南路況不熟，亦無 礙於其與該等成年人共同至該地行竊。參以本件竊嫌所駕駛 貨車懸掛之00-0000號車牌及00-0000號車牌均係於嘉義市遭 竊，已如前述，而被告係居住於嘉義縣○○鄉，以其於警詢 中供稱00-0000號車牌係在嘉義市○區○○街拾獲乙節（見 偵四卷第58頁），想必被告對於嘉義市路況亦極為熟悉，則 以被告與上開車牌之失竊地點均有地緣關係乙節觀之，益見 被告確實為本件竊嫌之一。
㈢被告復辯稱：曾將自小貨車借予朋友使用，導致車上之檳榔 渣掉落於現場云云，選任辯護人另為被告辯護稱：依現場檳 榔渣之分佈情形，應係實際竊嫌故意誤導警方辦案云云。惟 查：被告倘若將自小貨車出借予朋友使用，則就該朋友為何 人，被告應會坦然相告，以洗刷冤屈，惟被告自始至終均供 稱忘記借給何人使用（見警二卷第1頁反面、偵四卷第9頁反 面），其空言辯稱曾出借自小貨車導致檳榔渣掉落於現場云 云，已不足採。更何況一般竊嫌於行竊時，衡情多會刻意避 免遺留跡證於現場供警方查證，除非係不慎遺留（例如本件 被告不慎將檳榔渣吐於倉庫內），否則難保事後警方藉由現 場之蛛絲馬跡追查破案，易言之，正如本件竊案，係藉由97 年於現場採集之檳榔渣DNA，經過4年後因被告另犯他案經採 集DNA比對後發現與本案DNA相符始得以追訴被告，適足以證 明故佈疑陣遠不如一絲不留。則倘若被告並未參與行竊，而
係友人借用其車輛至現場所為，其友人亦無刻意將車上之檳 榔渣放置於現場誤導警方辦案之理，否則事後如循線追查結 果發現被告，復經被告供出借用車輛之人，刻意遺留檳榔渣 豈非增加警方追查嫌犯之線索？是選任辯護人前揭辯護，實 與常理不符，洵無足取。
㈣本院固曾將監視器所攝竊嫌翻拍照片與被告當庭所拍攝照片 函請法務部調查局進行比對結果，該局認無法辨識五官特徵 ，而未進行鑑定解析，有該局103年10月31日調科伍字第000 00000000號鑑定書附卷可稽（見本院卷第79頁），惟依該鑑 定書所示，該局係認「監視器擷取照片2張，係翻拍原監視 器播放畫面，並非原監視錄影畫面；出現螢幕馬賽克（格框 ）現象，且畫面變形、解析度不足」，以致無法辨識五官特 徵，換言之，本件法務部調查局無法鑑定之原因尚包括待鑑 定照片非原監視錄影畫面，且有格框現象，而非全然因畫面 變形、解析度不足所致。況且經本院當庭比對結果，竊嫌照 片與被告右側臉之弧度、鼻子線條、下巴弧度及左耳部分特 徵極為相似，亦即被告臉部輪廓與竊嫌極為近似，已如前述 ，則尚難以法務部調查局無法鑑定上開照片，即為有利於被 告之認定。
四、綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告竊盜犯行，應可認定。
叁、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、被告行為後，刑法第321條已於100年1月26日修正公布，於 同年月28日生效，其主刑增列得併科10萬以下罰金，惟該法 條第1項第2款、第4款構成要件並未修正，則修正後之規定 並未較有利於被告，是本件自應適用行為時即修正前之規定 。
二、本件被告係乘坐於副駕駛座，由他人駕駛貨車搭載與另一輛 貨車侵入○○公司行竊，則本件進入○○公司倉庫行竊者至 少有3人，另被告等人係破壞控制鐵捲門開關之盒子後侵入 其內，而該鐵捲門開關之盒子應視同門上之鎖而屬安全設備 （臺灣高等法院暨所屬法院87年11月座談會可資參照），是 核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第4款之 結夥三人毀壞安全設備竊盜罪。被告與上開不詳成年人間， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審依前揭事證，適用刑法第2條第1項前段、第28條、（修 正前）第321條第1項第2款、第4款之規定，並審酌被告犯罪 動機、素行、智識、所生危害、尚未賠償被害人之損害及犯 後態度等一切情狀，就被告加重竊盜犯行，量處有期徒刑10 月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。上訴意旨仍
執前揭指摘原判決不當，為無理由，已詳如前述，應予駁回 。
肆、應適用之法條：
刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 蔡廷宜
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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