臺灣高等法院臺中分院民事裁定 103年度抗字第325號
抗 告 人 何天瀚
代 理 人 楊榮富律師
複代理人 蔣志明律師
相 對 人 蔡國勇
代 理 人 顏伯奇律師
上列抗告人與相對人間因假處分事件，對於中華民國103年4月11
日臺灣臺中地方法院103年度裁全字第85號裁定，提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人假處分之聲請駁回。
聲請及抗告程序費用由相對人負擔。
理 由
一、相對人方面：
㈠聲請意旨略以：
相對人與訴外人洪木昆於民國（下同）96年間因急需資金開 發，基於借貸之目的，以通謀虛偽意思表示，將所有坐落臺 中市○○區○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）及同 段967-1、976-10、979-4、981-4、1017-2、1018 -2、1033 -4、1035、1036地號共10筆土地（下稱系爭10筆土地）移轉 登記在訴外人豐昱國際股份有限公司（下稱豐昱公司）名下 ，嗣系爭土地輾轉登記在抗告人名下。當時由相對人及洪木 昆為甲方、抗告人及豐昱公司為乙方，雙方於96年5月28日 簽立協議書（下稱系爭協議書），約定相對人等得於6個月 內依約付息後買回上開土地，買回期限得延展2次，每次以3 個月為限，惟其後相對人等依約請求展延，並表明願清償借 款，要求抗告人等將上開土地回復登記為相對人等所有，然 抗告人等均置之不理，且已計畫將該10筆土地違法轉售他人 。為免抗告人等將上開不動產現狀變更，致日後有不能強制 執行之虞，相對人願供擔保，請求就系爭土地應有部分1/3 為假處分等語。
㈡於本院補充理由：
⑴系爭土地96年間固登記為洪木昆所有，惟依系爭協議書記載 ，相對人及洪木昆、抗告人及豐昱公司均為契約當事人，本 於債權契約法律關係，相對人自得對登記為抗告人名下之系 爭土地實施假處分以確保權益。退萬步言，洪木昆已於103 年2月21日立同意書，將對抗告人就系爭土地返還登記請求 權讓與相對人。
⑵依系爭協議書之約定，相對人與洪木昆均可行使買回權及請
求移轉登記，是以相對人與洪木昆為連帶債權人地位，依民 法第291條規定「連帶債權人相互間，除法律另有規定或契 約另有約定外，應平均分受其利益」，故相對人於聲請假處 分時主張系爭土地1/3權利範圍自屬合法；又相對人與洪木 昆請求移轉登記，並非固有必要共同訴訟或類似必要共同訴 訟性質，因此相對人單獨聲請假處分，於法並無違背。 ⑶按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替 物為給付目的之特定債權，債權人任意將其分割而就其中之 一部分為請求，但就其餘部分不放棄其權利者而言。而系爭 10筆土地每筆地號不同，為可分之債，得為一部請求，相對 人可單獨請求移轉系爭土地，聲請假處分亦同。又土地所有 人出賣「部分應有部分」乃法律所允許，則依上開一部請求 之說明，相對人就系爭土地應有部分1/3聲請假處分，亦應 准許。
⑷抗告人與豐昱公司就系爭10筆土地之買賣已構成違約外，更 涉犯偽造文書及詐欺，已在地檢署偵辦中，然相對人聲請假 處分需考慮擔保金，分次聲請假處分實屬無奈，且本件既得 為一部請求，相對人分次聲請假處分尚無違法。而抗告人分 文未付獲取12億餘元不法所得，何來損害可言，相對人已提 起本案訴訟。至於抗告人所稱：相對人起訴後於103年5月8 日變更訴訟云云，惟抗告人不同意相對人之變更，有當日筆 錄可佐，況抗告人所陳乃本案訴訟之審理程序，與假處分無 關。又抗告人就本件買賣其他土地假處分事件之抗告，均遭 本院103年度抗更㈠字第331號、103年度抗字第103號駁回確 定在案，可供參考。
⑸抗告人請求准予供擔保後撤銷假處分，並無理由： ①本件假處分所保全之給付為系爭土地，按土地乃特定標的 之債務，與金錢等種類之債相異，無法由其他標的代替， 且系爭10筆土地係用以開發建設之用，自非金錢可代替， 故本件與民事訴訟法第536條第1項前段規定不符，抗告人 不得供擔保撤銷假處分。況抗告人與訴外人南山人壽保險 股份有限公司（下稱南山人壽）間關於系爭10筆土地之買 賣契約業經解除，抗告人已無移轉系爭土地予南山人壽之 義務，其聲請撤銷假處分之原因並不存在。
②假處分裁定未依民事訴訟法第536條第1項規定為債務人供 擔保後免為或撤銷假處分之記載，債務人得依同條第2項 規定聲請法院裁定許其供擔保後撤銷假處分，係指「另向 假處分裁定之法院為之」，並非以抗告程序向抗告法院為 之，此有最高法院93年度台抗字第265號民事裁定意旨可 參。
③縱認抗告人可供擔保聲請撤銷假處分，系爭10筆土地乃合 併開發使用，缺少一筆土地將造成無法開發，則抗告人應 供擔保之數額，應以系爭10筆土地之價值為損害價值計算 ；又系爭10筆土地之現值參以97年間委由正心不動產估價 事務所鑑價結果並按公告現值調漲比例計算，應有新台幣 （下同）20億4000萬元。
二、原裁定意旨略以：相對人主張之事實，業據提出土地登記謄 本、系爭協議書、買賣契約書、展延通知書、存證信函、律 師函、土地買賣契約書等件影本為證，可認有相當之釋明， 雖就所述假處分之原因未能盡完全釋明之責，惟供擔保即可 補足，按系爭土地應有部分1/3現值為3,334,667元（以土地 公告現值每平方公尺61,000元核計），又本案訴訟可上訴至 第三審，預估至訴訟確定約需時4年4月，以該不動產現值依 年息5%估算抗告人可能所受損害，酌定相對人以73萬元為抗 告人供擔保後，准予就系爭土地應有部分1/3為假處分。三、抗告意旨略以：
㈠相對人聲請就系爭土地應有部分1/3為假處分，不應准許： ⑴系爭土地於96年間登記之土地所有權人為洪木昆，且其權利 範圍為「全部」，並非與相對人共有，有土地登記謄本可證 。相對人主張因通謀虛偽意思表示，將系爭10筆土地移轉為 抗告人所有乙節，即令屬實，然得主張移轉行為無效、請求 回復系爭土地移轉登記之人，應為洪木昆，而非相對人。是 以相對人提出之土地登記謄本、系爭協議書、買賣契約書等 資料，與相對人請求抗告人回復登記之本案請求全然無關， 自難認相對人就本案請求之原因有所釋明。
⑵相對人稱洪木昆已將系爭土地請求返還登記之權利讓與伊， 或謂伊與洪木昆為連帶債權人，得單獨聲請假處分云云。惟 洪木昆實際上並未將系爭土地請求返還登記之權利讓與相對 人，此由相對人於原法院103年度重訴字第208號請求返還土 地事件追加洪木昆為原告乙節可證之；且相對人於該事件原 請求抗告人返還系爭土地之本案請求，已因合法訴之追加變 更，發生撤回之效力，有該事件103年9月4日言詞辯論筆錄 可證，是以相對人明知伊就系爭土地聲請假處分所擔保之本 案請求，並不存在。又所謂連帶債權乃指數人依法律或法律 行為有同一債權，而各得向債務人為「全部」給付之請求者 ，系爭土地原為洪木昆所有，相對人與洪木昆將系爭土地等 10筆土地出售予抗告人及豐昱公司，並簽訂系爭協議書，惟 系爭協議書並無記載相對人、洪木昆二人均得向抗告人、豐 昱公司行使「全部」土地買回權之特別約定，自非連帶債權 可比。
⑶本件相對人與洪木昆係將系爭10筆土地，以單一價4億6000 萬元共同出售，並未區分各筆土地之價金，而所謂買回，乃 出賣人返還其所受領之價金，以買回其標的物，本件買賣價 金既未區分各筆土地之價格，無法計算各筆土地之返還價金 ，自不得就單一筆土地行使買回權。又參最高法院91年度台 上字第629號判決意旨可知，得為一部請求之債權，限於「 金錢」或得以「其他代替物」為給付目的之債權，然以返還 土地為給付目的之債權，具有不可代替性，自無一部請求之 適用，相對人以一部請求之法理主張得就系爭土地應有部分 1/3聲請假處分，亦無足取。
㈡抗告人與訴外人黃淑玲、大娛國際股份有限公司、賴桂香、 游鈺雯（下稱黃淑玲四人）已將系爭10筆土地以12億2402萬 875元出售予訴外人南山人壽，卻因相對人恣意先後3次聲請 假處分，致無法履行，而遭南山人壽予以解除買賣契約，抗 告人除喪失轉售利益外，尚須與黃淑玲四人連帶賠償買賣價 金之20%即2億4000餘萬元之損害，此有南山人壽103年1月29 日（103）南壽地字第011號函可證。是以抗告人因系爭土地 遭假處分所受之損害超過2億4000萬元，原裁定僅命相對人 供擔保73萬元，顯然過低。
㈢縱認相對人聲請假處分有理由，然系爭土地有一定之價值， 客觀上得以金錢予以評價，即相對人所欲保全系爭土地，得 代以金錢之給付滿足相對人請求之終局目的，依民事訴訟法 第536條第1、2項規定，自應准抗告人供擔保後撤銷假處分 。且南山人壽雖與抗告人解除買賣契約，然抗告人若能供擔 保撤銷本件假處分，即能與南山人壽重啟協商，有免受高額 違約金之可能，可避免抗告人無法履約所受之損害或減少損 害。又因相對人僅就系爭土地應有部分1/3為假處分，相對 人因抗告人供擔保撤銷假處分所受之損害，要與系爭土地其 餘應有部分2/3及上述其餘9筆土地能否合併開發使用無涉， 故准予撤銷假處分之擔保金額應以系爭土地應有部分1/3之 價值計算。另相對人先後3次聲請假處分，除本件假處分外 ，其餘2次假處分均經法院准予抗告人供擔保後撤銷假處分 ，併予敘明。
㈣聲明：原裁定廢棄；相對人假處分之聲請駁回。四、經查：
㈠按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更， 有日後不能強制執行之虞，或甚難執行之虞，欲保全強制執 行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條定有明文。又債 權人聲請假處分，依同法第533條準用同法第526條規定，均 應就其「請求之原因」及「假處分之原因」予以釋明，且兩
者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或 法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假 處分，倘債權人就請求之原因釋明有所不足，且法院審酌後 認為准許假處分不適當，自非債權人供擔保即可補釋明之不 足，此時即應駁回債權人假處分之聲請。
㈡相對人主張：其與訴外人洪木昆（下稱相對人二人）與抗告 人及訴外人豐昱公司（下稱抗告人二者）於96年5月28日簽 訂系爭協議書，協議書中載明相對人以系爭10筆土地依買賣 附買回條件方式向抗告人二者融資4億6千萬元，並約定相對 人二人得於收受第一期買賣價款3億5千萬元之當日起算六個 月得依協議書所約定之條件向抗告人二者買回系爭10筆土地 等情，業為兩造所不爭，並有系爭協議書影本在卷足參（見 本院卷第46至47頁），故應堪採信。
㈢有關「請求原因」之釋明:
⑴系爭10筆土地每筆地形並非完整，使用分區均為公共設施之 「停車場」用地，其中系爭土地面積僅為164平方公尺、967 -1地號土地面積僅為88平方公尺、二筆土地之地目均為「水 」，原應屬水利用地，地形極為狹窄不規則，顯難與其餘八 筆土地分開而獨立使用等情，此有地籍圖及土地使用分區證 明書在卷足參（見本院卷第140至142頁），且依兩造於本院 之前揭陳述，亦均認系爭10筆土地應合併使用，缺任何一筆 土地將造成無法開發，不得分別獨立使用，本院審酌上情， 認相對人二人依系爭協議書就系爭10筆土地縱有買回權，其 行使買回權之標的必須為系爭10筆土地，並無對其中部分土 地甚或對某筆土地之應有部分，單獨行使買回權之選擇權， 否則將造成相對人僅對某筆土地應有部分買回權之行使，即 達到阻礙系爭10筆土地完整使用之目的，顯非系爭協議書約 定買回權之真意。
⑵本件相對人於本院訊問時明確表明本件假處分所保全之本案 請求為「系爭協議書所約定買回土地之債權請求權」（見本 院卷第44頁），且另具狀表示依系爭協議書約定內容，買回 標的為可分之債，相對人自得分別一部行使買回權云云，本 院依相對人前揭主張，認相對人就本件假處分所欲保全之本 案請求應屬「依系爭協議書對『部分土地即系爭土地之應有 部分1/3』行使買回之債權請求權」，依本院前揭所述，相 對人依系爭協議書並無單獨買回部分土地之權利，而相對人 於本件僅欲對系爭土地之應有部分1/3(面積僅有55平分公尺 )行使買回權，顯然違反系爭協議書之約定內容，故本院認 相對人就請求之原因釋明尚有不足，且該釋明不足，顯難依 供擔保予以補足。
㈣有關「假處分原因」之釋明：
⑴本件系爭10筆土地原為訴外人洪木昆所有，依系爭協議書於 96年9月18日辦理所有權移轉登記與豐昱公司後，其後於97 年間系爭10筆土地經陸續辦理第二至四次所有權移轉登記與 訴外人威啟股份有限公司、李似珍、大娛國際股份有限公司 ，再於99年間辦理第五次移轉登記，將其中967-1、1018-2 、1017-2、1035地號土地及系爭土地移轉登記予抗告人，而 除981-4地號土地外之其餘四筆土地則分別移轉登記予訴外 人黃淑玲、賴桂香、游鈺雯等人，嗣抗告人與黃淑玲四人於 103年1月9日將系爭10筆土地以12億2402萬875元出賣與南山 人壽等情，業有抗告人提出之所有權登記明細表及相對人於 原審提出之買賣契約書在卷足參（見本院卷第27頁、原審卷 第27至28頁）。
⑵本院審酌上情，認：系爭10筆土地於96年9月18日移轉登記 與豐昱公司所有後，於97年間早已歷經3次所有權移轉登記 ，而最近一次所有權移轉登記於99年間早已辦理完畢，相對 人對於非系爭協議書當事人之黃淑玲四人是否有請求移轉系 爭土地移轉登記之權利已有疑問，若系爭10筆土地必須整體 開發利用，無法分割使用，則相對人得對債務人請求金錢損 害賠償，而無就單獨保全系爭土地應有部分1/3聲請假處分 之必要性。本院復審酌相對人自抗告人等人99年受移轉登記 後之三年多來，均未思聲請假處分用以保全其所主張之買回 請求權，卻於抗告人等於103年1月9日與南山人壽簽訂買賣 契約後，才選擇其中較小、畸零土地之967-1、1035及系爭 土地先後三次聲請法院假處分，甚至於本件僅對系爭土地之 應有部分聲請假處分，則相對人所為，顯然欲以假處分聲請 程序達成阻礙抗告人等出賣系爭10筆土地之目的甚明，故抗 告人聲請本件假處分既無必要性，且其僅就系爭土地應有部 分1/3聲請假處分阻礙抗告人等出賣系爭10筆土地之目的， 其權利行使亦有權利濫用之嫌，不應准許。
㈤綜上所述：⑴有關債權人得否對其所保全本案請求之部分標 的聲請假處分，應依個案事實具體審認有無請求原因及假處 分之原因；⑵本件相對人主張依系爭協議書對系爭10筆土地 之部分土地有行使買回權利，據此聲請僅就系爭土地應有部 分1/3單獨行使買回權，本院依前揭理由認相對人請求原因 釋明不足，且此釋明不足部分無法以擔保金予以補足；⑶又 依系爭10筆土地歷次移轉登記前揭情形，本院認相對人僅對 系爭土地應有部分1/3聲請假處分，並無假處分之必要性存 在，且有權利濫用之嫌，故本院認本件假處分之聲請，於法 不合，不應准許。原法院依相對人所請命供擔保准許假處分
，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理 由，爰由本院裁定如主文第2項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第 95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。 書記官 王朔姿
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
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