損害賠償等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上字,103年度,418號
TCHV,103,上,418,20150113,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度上字第418號　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
上　訴　人　江明　　
訴訟代理人　陳建三律師
被上訴人　　元大國際資產管理股份有限公司
法定代理人　李雅彬　
訴訟代理人　黃秀菊　
　　　　　　陳靜怡　
被上訴人　　中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人　童兆勤　
訴訟代理人　何書喬　
　　　　　　柯艾玉　
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國103年7月18
日臺灣臺中地方法院 102年度訴字第3037號第一審判決提起上訴
，本院於103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大資產公 司）法定代理人林武田於 103年7月1日已變更為李雅彬，有 公司變更登記表附卷可稽，並經該公司聲明承受訴訟，與法 規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：
㈠訴外人林○傑於民國（下同）86年12月23日購買門牌臺中縣 霧峰鄉（現已改制為臺中市○○區○○○○路 00巷0號房地 ，並於87年4月16日向訴外人萬○商業銀行股份有限公司（ 下稱萬○商業銀行）辦理抵押貸款，且委請訴外人徐○菲即 徐○卿及伊擔任連帶保證人。嗣因林○傑部分款項未按時清 償，萬○商業銀行即聲請對林○傑所有之門牌臺中市○區○ ○路000號房地及門牌臺中市西屯區○○路000巷00弄0號5樓 房地假扣押，並聲請原法院核發 88年度促字第44875號支付 命令確定在案。其後，因林○傑於89年間全額清償前揭債務 ，而由萬○商業銀行出具「抵押權塗銷同意書」予林○傑， 林○傑乃據以辦理塗銷前揭抵押權，惟萬○商業銀行漏未撤 回前揭假扣押之聲請。詎料萬○商業銀行於林○傑全額清償 系爭債務後，竟仍執前揭支付命令向原法院聲請對林○傑、 徐○卿及伊之財產為強制執行，嗣因執行金額不足受償而經 原法院發給 92年度執字第40284號債權憑證。又萬○商業銀 行於92年10月28日與被上訴人商業銀行股份有限公司（以下 簡稱中國信託銀行）合併，並以被上訴人中國信託銀行為存



續銀行；迨於 93年9月20日，被上訴人中國信託銀行竟將前 揭業已消滅之債權讓與中信第一資產管理股份有限公司（下 稱中信第一資產公司），該公司再將系爭債權讓與被上訴人 元大資產公司。被上訴人元大資產公司乃於102年4月16日執 該 92年度執字義40284號債權憑證向原法院聲請對林○傑、 徐○菲即徐○卿及伊之財產強制執行，伊因財產遭查封，且 不知林○傑早於 89年間已全額清償系爭債務，不得已於102 年5月3日與被上訴人元大資產公司成立和解，並給付元大資 產公司 120萬元，被上訴人元大資產公司始撤回前揭強制執 行。嗣因上訴人透過友人與林○傑聯繫，始知前情。 ㈡本件債務人林○傑既已於89年間向債權人萬○商業銀行全額 清償前揭債務，該債之關係即已消滅，上訴人所負之前揭保 證債務，亦應同時消滅，被上訴人中國信託銀行於92年10月 28日吸收合併萬○商業銀行後，因故意或過失任意將已消滅 之債權讓與中信第一資產公司，該公司再將債權讓與被上訴 人元大資產公司，而被上訴人元大資產公司未依實查核系爭 債權是否存在，且該事項為被上訴人元大資產公司所應注意 而能注意者，竟疏未注意，猶於102年4月16日向原法院聲請 對伊之財產強制執行，自難辭過失侵權行為之責。而被上訴 人中國信託銀行將業已消滅之債權讓與他人，無異於故意或 過失教唆他人執已消滅之債權對已清償債務之債務人強制執 行，即屬教唆他人為侵權行為之造意人，依民法第185條第2 項之規定，視為共同侵權行為之行為人。
㈢被上訴人二人故意或過失，共同不法侵害伊，致伊受有損害 ，依民法第185條第1、2項、第195條，被上訴人二人對伊應 負連帶賠償責任。伊請求金額如下：
⑴財產上損害 120萬元：本件因被上訴人中國信託銀行與被上 訴人元大資產公司之故意或過失侵權行為，致伊誤認其對林 ○傑之前揭債務仍應負保證責任而給付被上訴人元大資產公 司120萬元，被上訴人二人對於上訴人應負連帶賠償責任。 ⑵非財產上之損害50萬元：伊乃白手起家之殷實商人，為鵬鑫 資訊有限公司之負責人，個人信用未曾有絲毫瑕疵，然因被 上訴人上開行為，貶損上訴人之金融信用，又上訴人無端遭 強制執行，惶惶不可終日，身心所受煎熬，實非筆墨得以形 容。而被上訴人為專業之金融機構，有專職部門處理法務事 務，就其承辦之業務，自應盡善良管理人之注意義務，被上 訴人未依實查核萬○商業銀行對林○傑及伊之債權是否存在 ，致伊受有損害，實屬故意或應注意能注意，而疏於注意之 業務上重大過失。伊因被上訴人之上開行為，致遭地政機關 及金融機關限制上訴人權利之行使，並於地籍資料「異動索



引」中，留下無法刪除且有損伊金融信用評價「查封」之記 錄。則伊所受者，係在公共場合之屈辱及在公開資訊平台上 之重大不利益，使伊之信用、名譽等人格權受有重大損害， 爰依民法第195條、第185條之規定，請求被上訴人中國信託 銀行與被上訴人元大資產公司連帶賠償伊非財產上之損害50 萬元。
㈢綜上，被上訴人中國信託銀行及被上訴人元大資產公司應連 帶給付伊 170萬元。爰先位聲明求為判命：被上訴人中國信 託商業銀行及被上訴人元大資產公司應連帶給付伊 170萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。
㈣退步言之，伊若知林○傑業已於89年間全額清償債務，保證 責任亦已同時消滅，即不會與被上訴人元大資產公司簽署協 議書並給付120萬元，是伊謹依民法第88條第1項規定，以本 件起訴狀作為撤銷前揭協議之意思表示。從而，被上訴人元 大資產公司受領該 120萬元，即無法律上之理由，依民依第 179條之規定，亦應將120萬元返還予伊。爰備位聲明求為命 被上訴人元大資產公司應給付伊120萬元，及自102年12月24 日民事追加訴之聲明狀繕本送達被上訴人元大資產公司翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人則求為判決駁回上訴人之訴，抗辯稱： ㈠被上訴人元大資產公司：
⑴林○傑於 87年4月13日邀同上訴人、徐○菲即徐○卿擔任連 帶保證人向原債權人萬○銀行貸款 450萬元。林○傑為擔保 該筆借款，並以其名下所有門牌臺中縣霧峰鄉○○○路00巷 0 號之不動產房地設定抵押權予萬○商業銀行。系爭債務於 87年12月起即因逾期繳款遭萬○商業銀行催討，林○傑乃於 89年7 月與萬○商業銀行協議，同意由其自行出售擔保品以 償還債務（扣除費用後共計受償 393萬6000元，其中本金受 償360萬0504元，利息受償 33萬5496元），惟尚有不足額83 萬9514元部分，同意讓林○傑其後每月分期償還 1萬元，始 由萬○商業銀行出具「抵押權塗銷同意書」及交付他項權利 證明書予林○傑辦理抵押權塗銷登記，非如上訴人所述系爭 債務全額清償，被上訴人之債權業已消滅。
⑵系爭債權債務並未清償，此由萬○商業銀行所記錄歷次清償 明細及金額之催收款項備查卡即知，按其上記錄林○傑自89 年11月1日起迄至 91年10月31日止，共計清償25期金額為25 萬元，惟仍有58萬9514元之本金餘額並未受償，並應加計利 息。且本件上訴人及訴外人徐○菲即徐○卿業已於 89年8月 10日簽署同意書，同意萬○商業銀行於因拋棄系爭債權之擔



保物權時，就債務人林○傑對其所負之一切債務，仍願繼續 負全部之連帶保證責任，絕無異議。故依上開說明，系爭債 務既未清償，伊執原法院所核發之債權憑證聲請對上訴人之 財產強制執行，於法有據，並無任何不法故意或過失之行為 而造成上訴人財產上之損害，且既屬合法強制執行行為，伊 亦否認上訴人有任何非財產上之損害等語。
㈡被上訴人中國信託銀行：
萬○商業銀行不良授信整理日誌證明當初有與林○傑協商由 其自行出售不動產以清償款項並塗銷抵押權，剩餘款項之後 以每個月1 萬元清償，故本件並非在塗銷抵押權當時就整個 債務清償等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決 廢棄。㈡先位上訴聲明：被上訴人中國信託銀行及被上訴人 元大資產公司應連帶給付上訴人 170萬元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢ 被上訴人元大資產公司應給付上訴人120萬元，及自102年12 月24日民事追加訴之聲明狀繕本送達被上訴人元大資產公司 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。五、兩造不爭執事項：
㈠林○傑於 87年4月13日邀同上訴人江明、徐○菲即徐○卿擔 任連帶保證人向萬○銀行貸款 450萬元。林○傑為擔保該筆 借款，以其名下所有門牌臺中縣霧峰鄉○○○路 00巷0號之 不動產房地設定抵押權予萬○銀行。
㈡因林○傑未依約按期還款，萬○商業銀行於88年8月6日聲請 假扣押執行（原法院88年度執全字第2968號），就林○傑所 有上開房地及上訴人所有之臺中市西屯區○○路000巷00弄0 號5樓房地假扣押，並另案聲請核發支付命令（原法院 88年 度促字第44875號）經確定在案。嗣萬○商業銀行於92年9月 30日執前揭支付命令向原法院聲請對林○傑、徐○卿及上訴 人之財產為強制執行，嗣因執行金額不足受償而發給債權憑 證（原法院92年執字第40284號）。
㈢萬○商業銀行於92年10月28日與被上訴人中國信託銀行合併 ，以中國信託銀行為存續銀行，嗣後中國信託銀行於 93年9 月20日將其對林○傑如債權讓與證明書附件一所示之本金暨 相關利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費 用等債權，以及擔保物權和其他從屬之權利一併讓與中信第 一資產公司；中信第一資產公司復於 101年5月4日將其對林 ○傑如債權讓與證明書附表所示之債權及其相關之保證債權 （如有），一併讓與被上訴人元大資產公司。
㈣被上訴人元大資產公司於102年4月16日執上開債權憑證聲請



對林○傑、徐○菲即徐○卿、上訴人之財產執行。上訴人因 財產遭查扣，嗣於 102年5月3日與被上訴人元大資產公司簽 訂協議書，就原萬○商業銀行貸款（貸放帳號： 1202BCY） 借款債務清償事件進行催收一事，同意上訴人於 102年5月7 日繳款 120萬元，被上訴人元大資產公司依約不再向上訴人 請求前揭帳款之其他金額及費用，並於繳款結清後撤回原法 院88執全申字2968號假扣押及102年度司執申字第36358號強 制執行事件。上訴人業於102年5月6日繳款完畢。 ㈤上訴人、徐○菲即徐○卿於 89年8月10日簽署同意書予萬○ 商業銀行，其上記載「立同意書人係林○傑對貴行所負一切 債務之連帶保證人，茲同意貴行因前揭債權為拋棄本書背面 所載擔保物權時，就債務人對貴行所負之上述一切債務，仍 願繼續負全部之連帶保證責任，絕無異議。」
㈥萬○商業銀行於 89年11月1日出具「抵押權塗銷同意書」予 林○傑，其上記載「茲因全部清償，同意台中縣（市○○里 地○○○○○○○○ 00○0○00○○○里○○000000號權利 價值本金最高限額新臺幣伍佰肆拾萬元抵押權登記全部塗銷 」。
㈦就萬○商業銀行製作之不良授信整理日誌、催收款項備查卡 之形式上真正不爭執。
六、兩造爭執事項：
㈠林○傑之債務是否已全額清償？上訴人所負保證債務是否消 滅？
㈡被上訴人中國信託銀行將債權讓與中信第一資產公司之行為 ，及被上訴人元大資產公司聲請對上訴人之財產強制執行之 行為，是否屬民法第 185條共同侵權行為？上訴人請求被上 訴人中國信託銀行、元大資產公司連帶給付 170萬元，有無 理由？
㈢上訴人以起訴狀作為撤銷 102年5月3日協議書之意思表示， 主張被上訴人元大資產公司受領該 120萬元為無法律上之理 由，請求被上訴人元大資產公司給付120萬元，有無理由？七、上訴人主張系爭債務業經林○傑全額清償完畢云云，惟為被 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張系爭債務業經林○傑於89年間全額清償完畢云云 ，固據其提出萬○商業銀行出具之「抵押權塗銷同意書」及 已作廢之他項權利證明書為證（原審卷第16至22頁）。惟證 人林○傑於原審證述：「‧‧‧該筆借款已經清償完畢。本 來上開房地已經遭查封，因我沒有繳息，銀行經理說如果拍 賣的話，價錢會很低，是否由銀行買回上開系爭房地，我就 答應，後來銀行撤回執行，至於銀行以多少錢買回該不動產



，我不清楚，我只有把我的印鑑章及印鑑證明交給萬○商業 銀行大里分行的經理李○年，因上訴人江明有幫我作保，銀 行李○年經理告訴我如果房地被銀行買回之後，我還差銀行 50萬元的本息，李○年後來跟我協議，說算我25萬元，我說 我也沒有25萬元，李○年叫我開票，我也沒有票，李○年就 說不然叫我太太徐○菲到銀行開戶頭，將 25張的支票每張1 萬元一次開給銀行，後來我太太徐○菲有照做，後來李○年 有到地政單位申請債務全部清償的證明給我看，後來這25萬 元，我們也都有按期支付。從 89年開始每月有按月清償1萬 元，這些資料的受款人都是萬○商業銀行。」、「李○年同 意我以25萬元清償剩餘的50萬元借款，沒有任何的相關資料 ，我們也沒有簽立任何的書面。」、「李○年給我看清償證 明的時間，是在我開始清償該筆25萬元款項之前。」、「我 所說的全部清償完畢的證明就是這壹份塗銷抵押權同意書。 」、「萬○商業銀行出具該份抵押權塗銷同意書的時候，系 爭借款還沒有全部清償完畢，還差我剛剛所說的25萬元，將 這25萬元還款之後，就全部清償完畢。」等語（原審卷第94 至95頁），雖證人林○傑於原審及徐○菲即徐○卿於本院證 稱系爭債務自89年間開始按月償還1萬元，共計償還 25萬元 後，業已全額清償完畢云云並非可採（理由詳後述），惟證 人林○傑亦已明白證述萬○商業銀行出具上開抵押權塗銷同 意書，係因上開房地如透過法院拍賣程序，價格低廉，因此 經其與萬○商業銀行協商另行買賣及就餘款部分分期攤還後 ，萬○商業銀行始出具該抵押權同意書，且該同意書出具時 ，系爭債務尚未清償完畢等情，核與萬○商業銀行不良授信 整理日誌所載「89.7.31申請總行由借戶以410萬元自行出售 ，扣除費用，本行受償約 393.6萬，塗銷其抵押權，撤回江 明假扣押，免徵江明塗銷抵押權同意書，剩餘催收款按月清 償1萬元，繳款日每月月底」、「89.8.25收台中地院執行處 通知，訂89/9/13停止特拍後，減價拍賣，底價417萬（假扣 押物拍賣）」、「 89.9.2收台中地院公告，訂89/9/26一拍 底價265萬（本件已同意其自行出售擬撤回執行）」、「89. 9.18至台中地院撤回強制執行」、「 89.9.28收台中地院囑 託塗銷查封登記函」等語相符（原審卷第70頁），及證人徐 ○菲即徐○卿已證述「因為我們的房子，銀行幫我們賣掉了 ，銀行的經理說只要補他們銀行25萬就算全部清償，而且叫 我們每月還 1萬元就可以了」、「江明不知道我們與銀行協 議以25萬元清償的這件事情」等語。（本院卷第96、97頁） 惟參以上訴人與徐容非即徐○卿於 89年8月10日亦簽立同意 書，載明：「立同意書人係林○傑（以下簡稱債務人）對貴



行所負一切債務（含借款、票據、墊款、保證、信用卡消費 款等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、 損害賠償、其他一切費用及代付款項等；立同意書人與貴行 簽立『授信保證書』者─民法第754條之保證，尚包括債務 人將來對貴行所負之一切債務。）之連帶證人，『茲同意貴 行因前揭債權為拋契本書背面所載擔保物權時，就債務人對 貴行所負之上述一切債務，仍願繼續負全部之連帶保證責任 ，絕無異議。』」等語，而徐容非即徐○卿不否認同意書上 之簽名係伊所為（本院卷第96頁反面），堪認萬○商業銀行 於出具上開抵押權塗銷同意書時，系爭債務確尚未清償完畢 甚明。
㈡至證人林○傑、徐容非即徐○卿雖證稱上開房地買賣後，其 僅欠萬○商業銀行本息計50萬元，而萬○商業銀行經理李○ 年與其協議後，同意其僅須清償25萬元，其自89年起按月清 償1萬元，已清償 25萬元，故系爭債務業已全額清償完畢云 云。惟證人林○傑、徐容非即徐○卿上開所述，核與萬○商 業銀行催收款項備查卡所載「88.11.23轉列催收款餘額4,77 5,514；89.11.1債務清償分呆⑴本金3,600,504，餘額1,175 ,010；89.11.1債務人清償分呆⑵利息335,496，餘額839,51 4元」等語明顯不符（原審卷第 72頁），且證人林○傑、徐 容非即徐○卿為系爭債務之主債務人或連帶保證人，與系爭 債務之清償具有利害關係，則證人林○傑、徐容非即徐○卿 證稱其於上開房地買賣後，僅餘50萬元本息未為清償等語， 已難遽予採信。況倘萬○商業銀行與林○傑達成就其剩餘借 款本息分期償還25萬元後，其餘借款債務即予免除之協議， 因此事涉雙方權益，衡諸常情，豈有未訴諸文字以避免爭議 之可能？尤有甚者，依證人林○傑、徐容非即徐○卿所述， 該僅須還款25萬元之條件係由萬○商業銀行大里分行經理李 ○年與其所協議，然以萬○商業銀行大里分行就系爭債務之 擔保品即上開房地由借戶林○傑以 410萬元自行出售乙節， 均尚需向總行為申請等情觀之（原審卷第70頁），倘李○年 確有與林○傑為上開僅須還款25萬元之協議，理當亦需報請 總行核准，惟遍觀萬○商業銀行不良授信整理日誌及催收款 項備查卡，卻全無萬○商業銀行大里分行與林○傑達成僅須 其還款達25萬元，即免除其餘債務之記載，反係記載其借款 餘額為「839,514」元等語，且萬○商業銀行並於92年9月30 日執原法院 88年度促字第44875號支付命令向聲請對林○傑 、徐○卿及上訴人之財產在58萬9514元及其利息、違約金範 圍內為強制執行，嗣因執行金額不足受償而經原法院發給92 年度執字第 40284號債權憑證，亦經原法院依職權調取該執



行案卷核閱無訛。綜此各節，足認證人林○傑、徐容非即徐 ○卿證稱系爭債務於其清償前開25萬元後即已全額清償完畢 云云，應與事實不符，而非可採。是證人林○傑雖自89年11 月起至 91年10月31日止按月償還萬○商業銀行1萬元，而已 再清償萬○商業銀行共計25萬元之款項，此有萬○商業銀行 催收款項備查卡及證人林○傑提出之歷史交易查詢報表附卷 可稽（原審卷第 101頁），然證人林○傑所述其就系爭債務 於償還該25萬元後業已全額清償完畢等語既不足採信，而依 催收款項備查卡所示，林○傑於自89年11月起至91年10月31 日按月清償1萬元後，既尚有本金餘額 58萬9514元未為清償 （839,514-250,000=589,514，見原審卷第 72至74頁），且 上訴人復未能提出其他證據證明系爭債務業已全額清償完畢 ，則上訴人主張林○傑之系爭債務已全額清償云云，即無可 採。
㈢上訴人雖又以下列理由抗辯：⑴抵押權塗銷同意書（原審卷 第16頁）已明載「全部清償」，可以證明林○傑已清償全部 債務，否則萬○銀行所出具之抵押權塗銷同意書何以如此記 載？為何不記載「部分清償」？⑵萬○銀行不良授信整理日 誌89年7月31日載明「申請總行由借戶以410萬元自行出售， 扣除費用，本行受償約 393.6萬，塗銷其抵押權，撤回江明 假扣押，免徵江明塗銷抵押權同意書，剩餘催收款按月清償 1萬元，催繳日每月月底，足證萬○銀行於89年7月底已與林 ○傑協議分期每月清償 1萬元，否則萬○銀行為何願意「撤 回江明假扣押」？又為何「免徵江明塗銷抵押權同意書」？ 又 89年7月31日既已「免徵江明塗銷抵押權同意書」，則洵 無可能復於10日後向上訴人徵取同意書，顯見被上訴人所提 同意書上所載日期「 89.8.10」，並不實在。⑶林○傑與萬 ○銀行於89年7月底協議後，徐容非即徐○卿即於89年8月16 日於萬○銀行開戶，並遵期於 89年11月1日繳納第一期款項 兌現，萬○銀行則俟出售房地之款項及林○傑繳納之第一期 款項均於 89年11月1日匯入後，始於同日出具抵押權塗銷同 意書，亦證該抵押權塗銷同意書上所載「全部清償」無誤。 ⑷萬○銀行不良授信整理日誌 89年11月2日載明「申請總行 免列報主管機關」等語。經查，依財政部 83年2月16日台財 融字第 000000000號函所載：逾期放款（含催收款）凡貸款 本金逾約定清償期限三個月以上，而未辦理轉期或清償者， 以及中長期分期償還放款或貸放會金未按期攤還逾六個月以 上者，均應將該項放款餘額悉數填列於「逾期未還餘額」一 欄內，在「逾期期限」欄內註明逾期期限代號，惟符合協議 分期償還案件，借戶依協議條件按期履行者，准免列入列報



逾期放款範圍。足證，林○傑與萬○銀行確有分期償還之協 議，否則為何「申請總行免列報主管機關」？又林○傑確有 按期履約，否則萬○銀行為何從未對林○傑催收未按期繳納 之款項？又為何無列報逾期放款範圍之記錄？經查： 89年7 月間林○傑未清償本息後，萬○銀行經評估系爭借款之抵押 房地（原為林○傑於所有，於 87年4月17日設定抵押權予萬 ○銀行後，即於87年7月23日移轉登記予徐○河所有-見原審 卷第14頁系爭房屋登記簿謄本）如透過法院拍賣程序，價格 低廉，實不足清償其借款。經林○傑與萬○銀行協商，商議 由徐○河自行出賣予黃○良，並於所有權移轉登記完畢並貸 款後，由黃○良代償林○傑於萬○銀行之借款 350萬元，萬 ○銀行於扣除費用總計受償 393萬6000元後，出具他項權利 證明書、清償證明、抵押權設定契約書，同意辦理塗銷抵押 權登記，以利林○傑等自行出售及清償事宜，該等事項並經 萬○銀行債權管理部以「塗銷前應徵得保人之同意」下核准 。上開事實由被上訴人資產公司所陳「89年8月5日債管字第 3311號函」內之「同意書」與「不動產買賣契約書第12條： 其他約定」及保證人江明、徐○卿於 89年8月10日所出具就 抵押權塗銷後仍願負全部連帶保證責任之「同意書」及總行 債權管理部回覆之「逾期授信批覆書」記錄內容可以證明（ 本院卷第54至73頁）。系爭抵押房地既係由林○傑移轉徐○ 河，並由徐○河自行出售予黃○良後清償林○傑部份借款。 即應先行全部塗銷原抵押權，方得出售移轉及使黃○良後續 得重新貸款設定（借新還舊），故於該抵押權塗銷同意書上 記載「全部清償」字樣，以利原抵押權全部塗銷並移轉，自 屬當然。不能以抵押權塗銷同意書記載「全部清償」遽予認 定林○傑所負系爭債務已全部清償完畢。再查，依據財政部 「銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦 法」第7條第2項規定：「協議分期償還放款符合一定條件， 並依協議條件履行達六個月以上，且協議利率不低於原承作 利率或銀行新承作同類風險放款之利率者，得免予列報逾期 放款。但於免列報期間再發生未依約清償超過三個月者，仍 應予列報。」、同條第 3項：「前項所稱一定條件，指符合 下列情形者：‧‧‧二、原係中長期放款者，其分期償還期 限以原殘餘年限之二倍為限‧‧‧於原殘餘年限內，其分期 償還之部份不得低於積欠本息百分之三十‧‧‧」（本院卷 第78頁）。查林○傑就剩餘欠款89萬0576元，提出自89年10 月起每月清償 1萬元之分期攤還計劃，並依約履行後，因系 爭逾期放款已符合前開逾期放款催收款處理辦法中免列報逾 期放款規定，萬○銀行遂於 89年11月8日與91年8月9日分別



以「萬○商業股份有限公司 89.11.8債管字第3958號函」及 「萬○商業股份有限公司91.8.9債管字第2422號函」（本院 卷第73、79頁）報請總行債管部准予免列報逾期放款。上訴 人誤認萬○銀行就未清償債務未依法進行逾期放款列報，容 有誤解。
㈣綜上所述，上訴人所舉證據既不足證明系爭債務已全額清償 完畢，則上訴人所負保證債務自尚未免除而未消滅，至為明 確。
八、系爭債務迄至91年10月31日林○傑清償共計25萬元後，既仍 有本金58萬9514元未為清償，則被上訴人中國信託銀行於與 萬○商業銀行合併而為存續銀行後，於 93年9月20日將系爭 債務之本金餘額及按原契約書或本票或借據約定計算之利息 、違約金、墊付費用等債權讓與第一資產公司，第一資產公 司再於 101年5月4日將上開債權讓與被上訴人元大資產公司 ，其後被上訴人元大資產公司復於102年4月16日以原法院92 年度執字第 40284號債權憑證為執行名義，聲請對上訴人之 財產，於 58萬9514元及自88年1月27日起至清償日止，按年 息百分之9.35計算之利息，暨自 88年2月28日起至清償日止 ，其逾期6個月以內者，按上開利率百分之10，超過6個月者 ，就超過部分按上開利率百分之20計算之違約金，並連帶賠 償督促程續費用 500元之範圍內為強制執行，自屬債權之合 法行使，要難認有何不法侵害上訴人之權利可言。是上訴人 主張被上訴人中國信託銀行將系爭債權讓與中信第一資產公 司之行為，及被上訴人元大資產公司聲請對上訴人之財產強 制執行之行為，構成民法第 185條之共同侵權行為云云，自 屬無據。從而，上訴人請求被上訴人連帶賠償 170萬元，即 無理由，應予駁回。
九、按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思 表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知 事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之 性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之 錯誤，民法第88條定有明文。再按因被詐欺或被脅迫而為意 思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所 為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之 ，民法第 92條第1項亦有明文。本件上訴人雖主張伊如知林 ○傑已於89年全額清償系爭債務，而其保證責任亦同時消滅 ，即不會與被上訴人元大資產公司簽屬協議書並給付 120萬 元，而以本件起訴狀繕本對被上訴人元大資產公司撤銷前揭 協議之意思表示，惟系爭債務於迄至被上訴人元大資產公司 於102年4月16日以原法院 92年度執字第40284號債權憑證為



執行名義，聲請上訴人之財產為強制執行時，仍尚有前述58 萬9514元本金及其利息、違約金未為清償等情，已如前述， 則上訴人於 102年5月3日與被上訴人元大資產公司簽訂協議 書，約定由上訴人清償 120萬元後，被上訴人元大資產公司 不再向上訴人為其他請求，並撤回相關強制執事件，自難認 有何出於錯誤而為意思表示之可言。是上訴人以其簽署系爭 協議書還款 120萬元，係出於錯誤所為之意思表示為由，主 張以本件起訴狀對被上訴人元大資產公司為撤銷其前揭簽署 協議書之意思表示，於法自屬無據。從而，上訴人主張被上 訴人元大資產公司受領該 120萬元為無法律上之理由，而依 民法第179條規定，請求被上訴人元大資產公司給付120萬元 ，亦無理由，應予駁回。
十、綜上所述，上訴人先位聲明依民法第185條第1、2項、第195 條規定，請求被上訴人連帶給付 170萬元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為 無理由，應予駁回。另上訴人備位聲明依民法第 179條規定 ，請求被上訴人元大資產公司給付120萬元，及自102年12月 24日民事追加訴之聲明狀繕本送達被上訴人元大資產公司翌 日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，亦無理由， 應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本 院審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要， 附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 曾謀貴

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。




書記官 陳慈傳

中 華 民 國 104 年 1 月 13 日