臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重勞上更㈠字第2號
上 訴 人 陳秀美
訴訟代理人 劉建成律師
何俊龍律師
複 代理人 王沐蘭
被上訴 人 私立東海大學附屬實驗高級中學
法定代理人 鍾興能
訴訟代理人 黃靖閔律師
複 代理人 李佳珣律師
上列當事人間請求回復工作權等事件，上訴人對於中華民國100
年6月27日臺灣臺中地方法院100年度重勞訴字第1號第一審判決
提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於103年12月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明；民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明 文。經查，本件被上訴人私立東海大學附屬實驗高級中學之 法定代理人原為陳○佳，嗣於本院前審審理中之民國100年8 月1日變更為葉○君，再於本院更審審理中變更為鍾興能， 有教育部100年7月21日部授教中（二）字第0000000000號、 102年8月1日臺教授國字第0000000000號函在卷可憑（見本 院前審卷第96頁、更審卷二第78頁），並經其等先後具狀聲 明承受訴訟在案（見本院前審卷第94頁、更審卷二第77頁） ，依前揭法條規定，均核無不合，應予准許，先予敘明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款 定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，原聲明請求判決： ㈠被上訴人應回復上訴人工作權；㈡被上訴人應自99年8月1 日起於違法解職上訴人期間，按月於每月25日給付上訴人新 臺幣（下同）52,710元及年終獎金，並自各期給付日次日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣訴狀送達後，於原 審審理中之100年1月27日，將上揭第1項聲明變更為：確認 上訴人與被上訴人之僱傭關係存在（見原審卷第34頁）。核 其上開所為，雖屬訴之變更及追加，惟請求之基礎事實同一
，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定， 自屬合法，應予准許。至上訴人於本院前審審理中之101年2 月17日，據狀將其上揭聲明變更為：被上訴人應自99年8月1 日起，至上訴人回復工作之日止，按月於每月25日給付上訴 人薪資52,710元，及於每年農曆年假前給付上訴人年終獎金 79,065元，並自上述薪資及年終獎金各期給付日次日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院前審卷第222頁 ），核屬不變更訴訟標的，而僅係補充或更正其事實上或法 律上之陳述，依民事訴訟法第463條準用同法第256條規定， 亦應予准許。
三、第按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外， 於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：…二、該事項不 甚延滯訴訟者。…四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟 法第276條第1項第2、4款定有明文，並依同法第463條準用 於第二審程序。查被上訴人於本院103年11月20日準備程序 終結後，提出被上更證九99學年度教評、考核委員會暨主管 建議不續聘名單影本1份及被上更證十99學年度教評、考核 委員會暨主管建議不續聘投票單影本18份，固為上訴人所反 對，惟經核上開資料僅係補充證明被上訴人所主張於99年6 月28日所召開之教評暨職工考核會議，並無程序上或實體上 之瑕疵，應不甚延滯訴訟，且如不許其提出將顯失公平，依 前開規定，自應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：伊自70年10月1日起受僱被上訴人 擔任會計，後改任幹事，雖每年均由被上訴人發給聘書，且 被上訴人97年6月所發之聘書，其聘任期間為97年8月1日起 至99年7月31日止，惟伊係依被上訴人學校編制內之有給專 任教職員，並非一年一聘之定期契約勞工，被上訴人對伊之 退休、撫卹、離職、資遣、獎懲、考核，均應依98年7月8日 公布之學校法人及其所屬私立學校教職員退休撫卹離職資遣 條例、及被上訴人教職員工成績考核辦法之規定為之。詎伊 於99年6月29日竟接獲被上訴人未載明理由之不續聘通知書 ，經伊於同年7月29日提出申訴，被上訴人亦於同年9月13日 函送98學年度成績考核通知書及應予免職通知書予上訴人， 並通告其98學年度考核總成績為52分，並已經被上訴人99年 6月28日教師暨職工考核聯席會議決議於聘約期滿後（99年8 月1日）不再續聘，兩造已無聘僱關係存在；即令仍有聘僱 關係，依成績考核辦法第15條第4款第1目規定，伊考核成績 未滿60分，應予免職等情。惟查，伊利用午休時間至教職員
餐廳收取少許廚餘，乃係經福利社理事主席黃○昌同意下所 為；另伊於99年1月4日僅係將家中垃圾帶至東海校園傾倒， 被上訴人所指伊涉嫌違法蒐集回收物一事，缺乏事證，卻仍 以大過處分伊。況被上訴人不續聘之通知交付伊，距原聘約 屆滿之99年7月31日僅有1個月，違反98年度被上訴人服務規 約第10條之規定；且99年7月30始開完考績會議，在尚未評 定成績考核之前，即於99年6月28日給予伊不予續聘之通知 。是被上訴人對伊之不續聘及免職之處分均為無效處分，則 被上訴人乃違法解聘，兩造間僱傭歸係仍繼續存在，被上訴 人受領勞務遲延。爰依民法第487條規定，提起本訴，並聲 明求為確認兩造僱傭關係存在；及被上訴人應自99年8月1日 起至伊回復工作之日止，於每月25日給付伊5萬2,710元，及 於每年農曆年假前給付伊年終獎金7萬9,065元，各期並均加 計法定遲延利息之判決。
㈡、上訴人於本院更審補充陳述：
⒈被上訴人於99年6月29日通知上訴人不續聘，不生終止兩造僱 傭契約之效力。
⑴上訴人係該校學務處訓育組之幹事，屬被上訴人學校編制內 職員，而被上訴人既已訂有私立東海大學附屬實驗高級中學 教職員工成績考核辦法（下稱系爭成績考核辦法），自屬被 上訴人針對兩造僱傭關係所訂之特別約定，有拘束兩造並優 先於民法一般僱傭契約規定為適用之效力。被上訴人固主張 依99年6月28日之98學年度教評暨職工考核聯席會議（下稱 98學年度教評聯席會議）決議不續聘上訴人，並以證人饒○ 耀於原審之證述，以及證人潘○恩、田○銓、林○良、林○ 廷等人於鈞院更審之證述為據云云；然查，上訴人為被上訴 人編制內職員，並非教師，依系爭成績考核辦法第15條第4 款規定，須依免職之方式為之，並無所謂解聘、停聘或不續 聘。又系爭成績考核辦法第15條第4款免職、解聘、停聘或 不續聘之規定，係訂於同辦法第四章、年度考核及成績計核 章節中，自應適用該辦法第12條：「本校教職員工年度考核 成績，採初評、複評、決評三階段辦理」規定。是倘被上訴 人欲將以不續聘之方式將上訴人予以解雇者，應經初評、複 評、決評三階段。惟查，被上訴人僅98學年度教評聯席會議 ，並以該會議結果經過過半數委員贊成不續聘上訴人，並未 依前開系爭成績考核辦法第12條所定之程序辦理初評、複評 、決評，亦未依該條所定之年度考核成績計核所規定之評分 標準予以評分，則99年6月28日前既根本未召開考核會議， 亦無考核成績，何來決議不續聘？況被上訴人於本件訴訟迄 今，均未提出任何相關初評、複評、決評等應備置之相關資
料，則被上訴人實質上是否確有於99年6月28日召開98學年 度教評聯席會議，亦令人質疑。
⑵再上開98學年度教評聯席會議記錄內，並無任何不續聘上訴 人事由之討論記錄，其不續聘之決議可謂不附理由，而有違 前開成績考核辦法第15條第4款所明定須具有該條款㈠至㈤ 目之情事始得為免職之意旨。被上訴人固於鈞院更審提出被 上更證九99學年度教評、考核委員會暨主管建議不續聘名單 影本1份、及被上更證十99學年度教評、考核委員會暨主管 建議不續聘投票單影本18份等件，然被上更證九、十既係針 對系爭不續聘所製作，顯係就98學年度所為，而與被上更證 六之99年6月28日會議紀錄同。惟查，被上更證六99年6月28 日會議記錄清楚載明「私立東海大學附屬實驗高級中學98學 年度教評暨職工考核會議記錄」；然被上更證九卻記載「私 立東海大學附屬實驗高級中學99學年度教評、考核委員會暨 主管建議不續聘名單」、被上更證十亦記載「私立東海大學 附屬實驗高級中學99學年度教評、考核委員會暨主管建議不 續聘投票單」之記載，二者顯有不符，且被上更證九、十復 未與被上更證六同時提出，顯見係事後臨訟偽造。況實質上 ，多數決根本不是系爭成績考核辦法所列不續聘或免職等解 雇事由，則縱認被上更證九、十為真，要難謂被上訴人之解 雇即為合法。
⑷至「私立東海大學附屬實驗高級中學教師服務規約」（下稱 系爭服務規約），其規約名稱已註明為「教師」之服務規約 ，該規約第1至第14條亦全部載明針對「教師」為規定，且 被上訴人所主張之服務規約第11條規定，仍係針對「教師」 之解聘、停聘及不續聘規定，且該條㈠至㈢款之規定，與本 件案情無涉，參以前揭系爭成績考核辦法第15條已明定職員 應依免職之方式終止僱傭關係，教師始依解聘、停聘或不續 聘之方式終止聘僱傭關係，應認兩造間之職員終止僱傭關係 爭議事件並無適用系爭服務規約第11條之餘地。是證人饒○ 耀於原審證稱系爭服務規約亦適用於上訴人等職員云云，顯 無可採。
⒉被上訴人不續聘或免職已違一事不兩罰及解聘最後手段性 ，不生終止僱傭契約之效力。
⑴ 按被上訴人於99年3月16日通知處分上訴人一大過時，並無 確實之證據證明上訴人於99年1月4日晚上七時許或於98學 年度（98年7月1日至99年6月30日）間經常在東海校園違法 蒐集回收物；且依先前99年1月18日不續聘通知書所載，可 知被上訴人就上訴人上開專案考核，係將上訴人過去2年度 之表現列入考核，此顯係以上訴人已遭評為丙等考績，喪
失諸多獎金給予之懲罰，再次列為上開記大過之原因，一 事顯然二罰。再者，被上訴人對上訴人記大過之處分所憑 據之事由，並不符合系爭成績考核辦法第10條第6款第5目 「『嚴重』不當言行，『嚴重』影響校譽，經認定事實確 鑿者」之規定外，甚至係就上訴人所涉情節輕微之事件， 課以平時考核最嚴厲之懲戒處分，亦違反懲戒相當原則， 而有濫用聘用人處分權之情形。另在程序上，按系爭成績 考核辦法第11條、第5條、第19條、第14條及第3條等規定 可知，記大過之重大功過情事，應由校長召開專案考核會 議以合議之方式議決，而該考核委員會之組織，應由委員 11人組成，除主任為當然委員外，需有教師5人，職員2人 參與，人事室並應於考核前備妥相關資料送個考核人員審 核，俾令考核委員有充足之時間實質考核，此外，應列入 年度考核計算，且成績計核後，尚有考核委員會審核、校 長複核、異議、複議等救濟程序；惟經上訴人於99年3月19 日對於前揭被記一大過之平時考核處分提出申訴後，被上 訴人竟誤引系爭成績考核辦法第21條關於年度考核及成績 計核之規定拒絕受理，而未予上訴人救濟之機會，自屬無 效之處分。
⑵ 至於被上訴人嗣後所為之免職處分通知書固載：「再三 告誡不要收廚餘而再犯被發現拍照及錄影」等語，然查， 被上訴人所提附於鈞院前審卷之彩色照片2張，乃係上訴人 利用午休時間至地下室之教職員餐廳拿剩飯菜之照片，並 非回收廚餘；此由證人潘○恩於鈞院更審103年2月13日期 日證稱：上開照片拍攝地點係上訴人在員工合作消費社前 面師生取用素食餐點的位置（即地下室教職員餐廳）、上 訴人是拿可以吃的東西，會分類，不會拿混在一起的東西 、混在一起的飯菜是便當廠商拿走等語，並參以依一般人 之生活經驗，「剩飯菜」是吃剩下還可以再吃的飯菜，「 廚餘」是將吃剩下的飯菜、水果或果皮等混在一起之物（ 例如餿水桶內之物），兩者顯有不同，可見證人潘○恩證 稱上訴人收取午餐廚餘云云，實際上係指拿學校午餐剩飯 菜而言。又被上訴人並未禁止教職員拿學校午餐剩飯菜， 此有證人饒○耀於99年9月27日教評申複會議之陳述可稽； 再參以證人潘○恩自己都曾經多次拿過被上訴人學校午餐 剩餘的水果，此有證人杜○武於鈞院更審103年6月23日期 日之證述可稽。至被上訴人學校之教務主任於99年9月27日 教評申複會議舉行前，就先入為主認為上訴人不可能再回 來工作，故意在勸退上訴人，則其片面聽信他人所言而稱 上訴人工作不力、不適任云云，自非事實；況依莊○平所
言，於被上訴人不續聘上訴人或對上訴人為免職處分時之 98學年度（98年8月1日至99年7月30日），及被上訴人為上 開免職處分前之1、2年期間，並不存在，尚不足作為被上 訴人於98學年度對上訴人為免職處分之依據。二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：上訴人為被上訴人學校之幹事職員， 並非勞務性之工作者，兩造間聘僱關係是否終止之爭議，並 無勞動基準法之適用。而依據97年6月10日聘書所載，上訴 人之聘約期間自97年8月1日起至99年7月31日止，兩造間聘 僱關係之定性，解釋上應該類似於勞動基準法第9條中的定 期契約，即聘僱期間屆滿，未再有新的聘僱契約，雙方之聘 僱關係即已終止。又基於教育部98年9月15日部授教中二字 第0000000000號函文所載，被上訴人已於99年5月26日教評 暨職工考核聯席會議中決議，將原系爭服務規約第10條末段 修正為「..若學校不予續聘或教師不願應聘者，均應於原聘 約屆滿之一個月前（原條文為二個月）通知對方。」並於同 年6月3日由人事室發送通告週知全體教職員。是伊既已於99 年7月31日聘期滿前一個月即99年6月29日，由學校人事主任 饒○耀親自交付上訴人不予續聘之通知，自生不予續聘之效 力。
⑵又，上訴人於98學年度之考核成績，經過被上訴人三次評 議（99年8月16日初評、99年8月17日複評、99年8月30日決 評），其總成績均為52分，列為「丁等」，依系爭成績考核 辦法第15條第4款第1目規定，應予免職。被上訴人乃以99年 9月13日函文檢附考核通知書及免職通知書寄交上訴人，並 經上訴人於同年月14日收受。嗣被上訴人雖於99年9月30日 針對上訴人不服原處分所提出之複核申請召開申複會議，惟 經與會委員充分討論後，仍維持原來決評。是縱認前開不續 聘通知未發生效力，至少自上訴人於99年9月14日收到免職 通知書日起，兩造間聘僱關係，亦已終止等語，資為抗辯， 並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。
㈡、被上訴人於本院更審補充抗辯：
⒈稽之證人即被上訴人學校前人事主任饒○耀於原審100年5月 2日言詞辯論期日、訓育組長潘○恩於鈞院更審103年2月13 日準備程序期日、建○資源回收廠商田○銓、東海大學資源 回收業務承辦人林○廷及東海大學總務處職員林○良於鈞院 103年4月7日準備程序期日等證述內容，可知上訴人不僅有 工作表現不佳，且下午上班時間常打瞌睡，又違規撿取回收 物及回收廚餘等情事，並有證人潘○恩所拍攝附於鈞院前審 卷第126、127頁附件六之照片可憑；再參之證人田○銓於99
年2月23日及同年3月10日被上訴人學校98學年度教師暨職工 考核續聘申訴審議及複審會議中之陳述，可見上訴人再三不 聽告誡，不服從被上訴人學校行政指揮，違規擅自撿取回收 物，致建○資源回收廠商田○銓到東海大學環保組通報，是 上訴人違規嚴重影響校譽，情節重大，又連續兩年考績丙等 。惟被上訴人念上訴人服務多年，符合退休資格，並未對其 提起刑事竊盜告訴，亦未解聘之，而係以99年1月18日通知 書通知上訴人，被上訴人98學年度教師暨職工考核專案會議 決議同意其於99年1月底前提出退休申請自動離職。嗣經上 訴人於99年1月21日提出申訴、99年3月1日提出複核後，經 被上訴人先後於99年2月23日、99年3月10日召開98學年度教 師暨職工考核續聘申訴審議、申訴複審會議，並由被上訴人 學校之校長張○成擔任主席，最終決議改以記一大過處分之 ，持續輔導並追蹤考核上訴人之日常表現，並納入年度考核 及新年度是否繼續發聘之參考依據。又因上訴人遭記大過非 屬得申訴之案由，被上訴人學校前人事室主任饒○耀於99年 4月27日據以書面告知，洵屬妥當。是被上訴人學校係審酌 上訴人之行為，本於寬容及專業判斷立場，予以記一大過處 分，法院原則上應尊重。
⒉至證人魏建彰雖於鈞院前審100年11月2日準備庭中證述上訴 人就英語演講活動有協助拍照事宜，惟僅稱：「印象中他是 有出現在那裡，但不確定他在做何事情」，且該英語活動為 兩年前之學校例行事件，並無特殊爭議之處，魏建彰又非上 訴人之主管，亦非該活動承辦人員，對當日情況記憶不甚清 楚；而就上訴人在98年11月5日有遲延協助英語演講比賽活 動及高三學生家長與教師聯誼會之情事，除已有當時主管學 務處訓育組組長潘○恩於鈞院更審103年2月13日準備庭證述 可稽外，並有98年11月9日潘○恩之電子簽呈；衡情，若非 確有上訴人辦事不力之情事，主管怎會自請處分、請辭，欲 誣陷上訴人，同時亦賠上自己，作出損人又不利己之簽呈？ 況魏建彰與被上訴人間本來就存有不續聘事件之爭議（原法 院100年度勞訴字第108號），其供述自有偏頗敵對學校之情 事，自應不予採納。又證人杜○武就上訴人違規收取資源回 收物之情事，雖於鈞院更審103年6月23日準備程序期日證稱 ：沒看過上訴人做資源回收等語。惟上訴人做資源回收皆在 東海大學戶外校園，證人杜○武沒看過當屬合理，尚不能據 此推斷上訴人沒有違規收資源回收物之情事。另上訴人雖引 證人杜○武於鈞院上開期日所證稱曾看到潘○恩桌上放置學 生沒吃完的水果一袋等語，逕自認為與上訴人主動拿取學校 午餐廚餘等同；然證人杜○武此節所述是否屬實，容有疑義
，縱使有之，亦可能係潘○恩與學生互動關係良好，當時偶 因學生不吃午餐所附水果，潘○恩亦因愛惜食物不忍丟棄而 收下學生給予之水果，並非主動拿取。上訴人前開所辯，容 有違誤。
⒊又查，被上訴人學校於每年度終結前，決定其所屬教職員工 下一年度是否續聘時，參酌系爭成績考核辦法、系爭服務規 約等相關規定，對所屬教職員工加以考評後為決定，並據證 人饒○耀於原審100年5月2日言詞辯論期日證述屬實。至上 訴人對於系爭聘書背面之服務規約部分，辯稱僅適用於教師 而不適用於職員云云，惟該服務規約既附於聘書背面，即對 於聘書之受聘人當然具有約束力，雖條款之主體似為教師， 惟於與職員身分不相衝突之條款，仍對職員生拘束效力，以 規範職員之服務。況該聘書亦為上訴人收受知悉，其辯稱不 適用聘書背面之規約條款，顯有違誤。是以，被上訴人經上 訴人種種違規事件後，審酌上訴人之工作表現，乃於99年6 月28日召開98學年度教評暨職工考核聯席會議，並由校長、 家長代表及教務、學務、總務、外語教學中心、人事、會計 主任暨職員代表、高中部及國中部科任教師及其他教師代表 等，共計18人所組成。因該委員成員係兼顧各方代表，當能 客觀公平分析各不續聘人選之續聘與否，是其等斟酌上訴人 歷來不佳表現及諸多工作不力、違規撿取資源回收物及回收 廚餘等情事，甚而違反校長、主管再三告誡，違規收取資源 回收物致廠商向東海大學投訴該行為實已構成刑事竊盜罪責 ，只是學校及廠商當時本以寬仁態度未移送偵辦而已等情事 ，本於專業評量之原則，以16票贊成（2票反對）通過於聘 約期滿後，對於上訴人作成不再續聘之決定，理由並於99年 6月29日通知上訴人在案。復因上訴人遭不續聘非屬得申訴 之案由，被上訴人就99年7月28日上訴人對99年6月28日不續 聘決定所提出申訴書，據以雙掛號寄回其所發存證信函，洵 屬妥當。
⒋至上訴人抗辯：縱使上訴人應予以解雇，程序上應以免職， 而非以不續聘之方式為之，且不續聘通知未經初評、複評、 決評三階段辦理云云。然兩造間法律關係屬民法僱傭關係， 被上訴人本得依聘約終止兩造聘僱關係，亦可根據教職員年 度工作表現據以考評成績，聘僱關係與年度成績考核係屬二 事，不應混為一談。是系爭成績考核辦法第12條所規定之初 評、複評、決評三階段，既為年度考核成績之評等程序規定 ，不續聘當不適用之。上訴人前開所辯，要無可採。是被上 訴人已在99年1月18日後就與不續聘有關之解聘後改記過之 部分給予上訴人陳述意見之機會，且98學年度教評暨職工考
核聯席會議並無重大程序瑕疵或顯然違法不當之情事，法院 原則上應尊重該會議之專業判斷。
⒌再者，上訴人自96、97連續兩個學年度即已因工作表現不佳 ，考績均被列為丙等，於98學年度之年度考核成績更每況愈 下，經過被上訴人學校3次評議（99年8月16日初評、99年8 月17日複評、99年8月30日決評）其總成績均為52分，列為 「丁等」，則依系爭成績考核辦法第15條第4款第1目之規定 ，應予免職。雖經被上訴人於99年9月30日針對上訴人不服 原處分所提出之複核申請所召開申複會議，經與會委員充分 討論後，仍維持原來決評：即52分「丁等」。而被上訴人學 校所為考績評定乃為專業判斷領域，司法不宜介入。更何況 ，上訴人不僅考績丁等，且其又有種種工作不力之情事並經 證人指述在案，此亦符合系爭成績考核辦法第15條第4款第3 目「對教學及訓導工作或處理校務行政，草率行事、消極應 付者」之免職事由，依同條款本文規定應予免職。 ⒍至98學年度教職員工成績考核注意事項：「98學年度獎懲提 稿單須於初評時討論後，呈送校長核定，以定平時考核之獎 懲成績核算」之規定，實係為提醒考評人員依系爭成績考核 辦法第四章年度考核第12條第1款之規定整理相關獎懲記錄 ，並非於初評階段就將上訴人系爭大過處分計入成績核算， 且系爭大過扣9分係據第三章平時考核第9條第2款規定為之 ，上訴人抗辯其成績考核重複扣分有違一事二罰之情事，顯 係誤解。況兩造所簽訂之系爭聘約係屬民法上僱傭關係，並 非公法上行政關係，上訴人並非公務員，參酌司法院釋字第 492號解釋，系爭不續聘之決定性質非屬懲戒處分，本不應 適用行政罰法上之一行為不二罰原則，且被上訴人根據考績 辦法對上訴人之各年度工作表現予以行政上之考評及免職處 分，與續聘與否之民法上僱傭關係誠屬不同領域之二事，是 上訴人主張被上訴人所為不續聘及免職決定違反一事不二罰 云云，要無可採。另被上訴人所為對上訴人不續聘及考績免 職之決定皆係源於合法之決議程序，上訴人之工作權已受合 法之保障，且不續聘決定係源於聘期屆至輔以其諸多工作不 力及違規情事；免職處分係源於工作表現不佳，逐年每況愈 下至丁等之考績，故被上訴人所為不續聘決議及免職處分皆 與法規相符，並無違反解僱之最後手段性與懲戒相當原則等 語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以兩造之僱傭契 約業已終止，而認上訴人請求確認兩造之僱傭關係存在，並 請求被上訴人自99年8月1日起按月給付被上訴人薪資52,710 元及年終獎金，以及遲延利息，為無理由，據此判決上訴人
敗訴。上訴人對之不服提起上訴，更審前本院判決後，經最 高法院發回更審，上訴人於本審聲明求為：㈠原判決廢棄。 ㈡前項廢棄部分，請求判決：⑴確認兩造間僱傭關係存在。 ⑵被上訴人應自99年8月1日起，至上訴人回復工作之日止， 按月於每月25日給付上訴人薪資52,710元，及於每年農曆年 假前給付上訴人年終獎金79,065元，並自上述薪資及年終獎 金各期給付日次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執事項（見本卷前審卷第164-165頁、更審卷一第1 53頁反面-154頁）：
㈠、被上訴人為私立高級中學，上訴人自70年10月1日起任職被 上訴人學校擔任主辦會計，後改任幹事，被上訴人於97年8 月1日以前，每一年發一次聘書予上訴人，但97年6月所發聘 書，其聘任期間為二年即97年8月1日起至99年7月31日止。 上訴人屬於被上訴人學校編制內之職員。被上訴人薪水發放 給上訴人的最後日為99年7月31日，上訴人離校前每月薪資 52,710元，於每年農曆年假前給付上訴人年終獎金79,065元 。
㈡、被上訴人學校於99年6月3日人事室通告修訂之服務規約（99 .05.26修訂），其中記載規約第10條修正為：「…雙方對於 來年聘約，若學校不予續聘或教師不願應聘者，均應於原聘 約屆滿之一個月前通知對方」。上訴人於公告後有收到上開 人事室之通告。
㈢、被上訴人學校於99年6月28日召開「教評暨職工考核聯席會 議」，對於學校教職員是否續聘之會議，該會議結果經過過 半數委員贊成不續聘上訴人。
㈣、上訴人於99年6月29日收到被上訴人99年6月29日通知書，記 載：「台端經本校99年6月28日（一）教評暨職工考核聯席 會議通過：於聘約期滿後（99年8月1日）不再續聘。」。上 訴人並於99年9月14日收到被上訴人99年9月10日通知書，記 載：「…台端前經本校99年6月28日（一）教評暨職工考核 聯席會議通過：『於聘約期滿後（99年8月1日）不再續聘』 ，雙方已無聘僱關係存在。即令雙方仍有聘僱關係，依成績 考核辦法第十五條第四款第一目『在學年度內有下列情形之 一者，職員應予免職…（一）考核成績未滿六十分者。…』 之規定，台端未滿60分，亦應予以免職，特此通知。」。㈤、本件兩造聘僱關係存否之爭議不適用勞動基準法。五、本院得心證之理由
㈠、上訴人主張：伊自70年10月1日起即任職於被上訴人學校擔
任幹事，最近一次僱傭契約期間係自97年8月1日起至99年7 月31日止，惟其於99年6月29日，竟接獲未載明詳細理由之 不續聘通知書，嗣經其提起申訴，被上訴人又以其於98學年 度考績考核，經單位主管提報送考核委員會討論，經初評、 複評及決評之年度總成績為52分，核定為丁等為由，依成績 考核辦法第十五條第四款第一目規定予以免職在案。然被上 訴人之不續聘通知及以其考績丁等、工作不佳而予免職等處 分，其理由與實情不相符，應屬無效，為此提起本件訴訟， 被上訴人則以：上訴人因違規撿取資源回收物及廚餘之情事 ，致其工作表現不佳，已連續兩個學年度考績被列為丙等， 經學校再三告誡，復嚴重涉嫌於99年1月4日至東海大學撿取 回收物，造成廠商到學校抗議，被上訴人因認其違規情節重 大通知上訴人屆期不續聘，另成績考核辦法第12條所定之初 評、複評及決評係針對年度成績考核之評等程序，對不續聘 並不適用，況上訴人98學年度之年度考核被評定為丁等，亦 已構成免職之事由，又學校之不續聘決定及考績評定，均由 委員會專業判斷，乃學校裁量及自治之範圍，司法不宜介入 等語資為抗辯。
㈡、經查：本件上訴人自70年起即任職於被上訴人學校，最近一 次之聘僱契約係於97年6月10日所簽立，期間自97年8月1日 至99年7月31日，已據上訴人提出之私立東海大學附屬實驗 高級中學（97）東大附中大字第000號聘書影本為證。又查 ，兩造間並不適用勞動基準法，除為兩造所不爭執外，並經 依行政院勞工委員會87年12月31日台(87)勞動一字第000000 號公告：「私立各級學校之教師、職員不適用勞動基準法； 另私立各級學校之教師、職員、不區分編制內、外，現階段 尚無勞動基準法之適用，有關契約之終止，悉依該等人員應 適用之法令及與用人單位之約定以定」，此亦有台中市政府 99年10月5日府勞資字第0000000000號函一份在卷可參，故 兩造間自應適用民法有關僱傭契約之規定及被上訴人內部所 制定頒發之相關法令規章，以為雙方權利義務之依據。㈢、再查，依上訴人所提兩造間前開聘書內容，除有約定月薪、 聘約期間外，並約定「應遵守之服務規約，另行附上」，而 參其背面即附有「私立東海大學附屬實驗高級中學教師服務 規約」（以下，簡稱服務規約），足見雙方於簽立聘僱契約 當時即合意以前開服務規約作為雙方僱傭權益之依據。又查 ，上開規約，雖名為教師規約，但基於合約之約定對於受僱 之職員仍一體適用，此亦經證人即被上訴人人事主任饒○耀 於原審到庭證述屬實（原審卷第100頁反面）；是前開規約 對上訴人當然亦具有拘束力，上訴人主張前開規約係以教師
為名，因伊非教師，故無適用服務規約之餘地，自不足採。 再查，被上訴人學校為避免爭議，復於99年5月26日之考核 會議，將該服務規約依合約對職員亦一體適用之實際情形予 以明文化，並於第十六條增訂「職員比照前述規約辦理」； 另第十條原定：若學校不予續聘或職員不願應聘者，應於原 聘約屆滿前「二個月」通知對方，則修改為「應於原聘約屆 滿前一個月前通知對方」（按新舊規約條文，參見原審卷第 9頁反面與第49頁正面），且修改後之服務規約，業於99年6 月3日公告，並由前人事主任饒○耀親自通知上訴人等情， 此有人事室通告一份存卷可按（原審卷第48頁），並經證人 饒○耀於原審證述甚詳（同上原審卷第100頁反面），是以 上開規約之修訂，係由代表僱傭雙方之教評暨職工考核聯席 會議開會討論之決議而修訂，則99年5月26日所修改之服務 規約，應認於99年6月3日於通告全體教職員工及送達予上訴 人收受時已經生效，對被上訴人學校之教師及全體職員即一 體適用，雙方當事人亦負有遵守之義務已灼然甚明。㈣、次查，被上訴人就其所屬教職員工之聘僱、考核、獎懲，除 服務規約外，另又制定頒布「私立東海大學附屬實驗高級中 學教職員工成績考核辦法」(以下簡稱成績考核辦法)以為學 年成績考核之依據，可見無論係服務規約或成績考核辦法， 均屬兩造間僱傭契約之重要內容及規範，觀之前開規約及考 核辦法之內容，復無違反法律強制或禁止規定，與公序良俗 亦無違背，兩造自應同受其拘束，亦屬當然之事。再查，被 上訴人前開服務規約第十一條第三款明定：「教師如有教師 法第十四條及左列情形之一者，得依相關規定經教評會審查 通過，予以解聘、停聘或不續聘…㈢違反有關法令規定，暨 本教師約定要項，情節重大。」；而此所謂違反有關「法令 規定」，自包括被上訴人所制定之成績考核辦法在內，故如 校職員之違規情形，已達考核辦法所示應予免職、解聘及停 聘或不續聘之事由者，被上訴人當得依前開服務規約第十一 第三款之規定，視其違反法令之情節是否重大，而由代表僱 傭雙方之教評暨職工考核聯席會議決定是否續聘。㈤、上訴人雖一再主張：被上訴人99年6月28日考核會議決議不 合法，且其就上訴人之記過，未依成績考核辦法第十一條規 定召開專案考核會議議決之，應無效云云，然查： ⒈被上訴人所屬之東海大學已將大學及其所屬學校之垃圾處理 包括資源回收，統一招標後，由得標之廠商自行與被上訴人 簽約，此已據東海大學承辦人員林○廷到庭證述屬實（本院 更審卷一第83頁），且東海大學及所屬附中之垃圾處理係由 永○資源回收廠負責，此亦據永○資源回收廠之負責人田○
銓（原名田○吉）結證無訛（本院更審卷一第79頁反面）； 上訴人就此亦均無爭執，則東海大學既已統一將大學及所屬 各級學校之垃圾處理及資源回收統一招標後，再由被上訴人 與回收廠商再行簽約，則無論係東海大學或被上訴人學校之 資源回收均統歸屬於回收廠商執行業務之範圍，被上訴人既 已簽約，即應遵守契約約定，並負有擔保受託廠商之垃圾回 收（含資源回收）不受校方及所屬人員破壞、妨礙或干擾之 義務，是以被上訴人所屬之全體教職員工，即不得擅自撿取 東海大學及被上訴人學校之資源回收物，以免妨礙及影響資 源回收公司對於資源回收物之管理與再利用，亦不得將其私 人垃圾帶到東海大學或被上訴人學校丟棄，以免忞亂業者對 回收物與垃圾之處理與分類，徒增回收廠商作業之困難及無 謂之人力與勞務負擔，否則將有礙被上訴人校譽及對教職員 管理之紀律暨應盡契約義務之履行，並使被上訴人背負違約 之責。
⒉再查，本件上訴人因連續兩年考績丙等，且違反接聘之約定 ，又於99年1月4日傍晚涉嫌至東海大學拿取資源回收物，經 資源回收商田○銓前後二次向東海大學舉發，由東海大學環 保組會同資源回收商至被上訴人學校投訴，經申訴複審會議 決議通過記大過一次，嗣經被上訴人於99年6月28日召開