臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度侵上更(一)字第5號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 李東炫律師
張捷安律師
劉錦勳律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院
102年度侵訴字第74號中華民國102年8月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續一字第17號），提
起上訴，前經判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號１至６所示之罪刑及定應執行刑部分，均撤銷。
己○○犯附表編號１至６所示之罪，各處如附表編號１至６「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、己○○係址設臺中市○○區○○路○○公司（公司名稱及地 址均詳卷）之負責人，自民國95年10月11日起，僱用已成年 之甲○（警詢代號00000000號，真實姓名年籍均詳卷）擔任 行政助理，在該公司從事內勤行政工作，係因業務關而受己 ○○監督之人。詎己○○利用其身為甲○之雇主，長期存在 雇主、員工之監督、服從及信賴關係，認定甲○為續留公司 任職，縱然不願意，亦會隱忍屈從，不敢貿然張揚之心理， 竟基於對甲○為利用權勢性交、利用權勢猥褻及性騷擾之各 別犯意（其中性騷擾部分已經判決確定，見下述㈦），而為 下列各該犯行：
㈠於99年2月4日上午8時30分許，己○○乘其他員工未在場之 際，基於利用權勢猥褻服從自己監督之人之犯意，以出貨至 雲林縣麥寮需清點貨品為由，與甲○一同前往公司1樓後方 廁所前之小倉庫內，認定甲○不敢聲張及反抗，趁甲○不及 反應之際，抓住甲○右手並將甲○壓到牆壁處，隔著衣服撫 摸甲○胸部，甲○見狀即向己○○稱：「不要，放開我，我 很害怕。」等語，詎己○○仍置若罔聞，逕向甲○稱：「我 想很久了，我知道這樣是不對的，妳不要大聲叫，一下子就 好。」等語後，恣意解開甲○上衣鈕釦後，將手伸進甲○之 衣服、內衣及牛仔褲內，撫摸甲○之胸部及臀部，並讚揚甲 ○皮膚很白、胸部很尖挺、沒生過小孩就是不一樣等語，以 此方式滿足其性慾。甲○見狀則受驚、不斷哭泣，認為己○
○身為其雇主卻對其上下其手，係因其工作不力之故，為免 失去工作因而形成精神壓力，以致隱忍曲從，未敢積極反抗 ，己○○因此利用權勢而對甲○為猥褻行為得逞。迨己○○ 見甲○受驚、不斷哭泣，且因甲○詢問己○○是否因其工作 不力，欲以此方式逼迫甲○離職等語，己○○始停止其猥褻 行為，並為甲○整理衣服後向甲○道歉，並表示未預料到甲 ○是如此反應，是自己控制不了自己的行為，與甲○之工作 表現無關等語後，始離去前往前方辦公室抽菸。俟於翌日（ 5日）上午8時許甲○上班之際，己○○為安撫甲○並避免其 宣揚此事，再拉甲○進入上開小倉庫內，為昨日之事再度向 甲○道歉，希望甲○原諒，且不要張揚，見甲○哭泣且表示 倘未再犯即願意原諒其等語，遂以安慰甲○之意思，抱住甲 ○，徒手在甲○肩膀來回移動，要甲○莫再難過，承認自己 不對，而以此方式安撫甲○情緒，並要甲○在是日晚上公司 之尾牙宴中，邀請甲○之男友共同赴宴以相互認識。 ㈡於99年2月12日（除夕前1日）上午某時許，己○○見辦公室 內無其他員工在場，竟又基於利用權勢猥褻服從自己監督之 人之犯意，認定甲○為求繼續任職而不敢聲張之心態，食髓 知味，將正在打掃環境之甲○拉進上開小倉庫內，抓住甲○ 之手，對甲○稱：「自從第一次發生以後，我就一直在想妳 ，我一直想當時的情形。」「妳的胸部那麼挺是不是假的， 可是摸起來又好柔軟，搞不好妳真的有去隆乳，因為妳那麼 瘦。」等語，經甲○否認後，即以身體蠻力壓住甲○，將手 伸進甲○內褲內撫摸甲○之陰毛，並開始呻吟，復以其身體 一前一後磨蹭甲○之身體，以此方式滿足其性慾，利用權勢 對甲○為猥褻行為得逞。俟甲○見狀，害怕遭己○○繼續性 侵害又恐工作不保，只得隱忍曲從，未敢積極反抗，因而採 取立即蹲下之姿勢，並向己○○泣訴：不要這樣，其真得很 害怕等語，己○○見甲○如此反應始罷手，並欲將甲○拉起 來站好，甲○不願意，己○○遂向甲○保證不會再更進一步 ，要甲○站起來好好講，甲○乃表示：「你可不可以不要這 樣，我真的很痛苦，我也很害怕。」等語後，即起身欲走往 前方之辦公室，己○○見甲○淚流滿面，乃要甲○先洗一下 臉，並向甲○表示其不會再摸甲○。
㈢於99年2月下旬甫休完年假之某日上午8時30分許，己○○在 上址1樓辦公室內，乘其他員工未在場之際，再基於利用權 勢猥褻服從自己監督之人之犯意，假藉詢問甲○過年期間有 無出遊，及與男友交往之情形，進而詢問甲○與男友是否發 生過性行為等情，經甲○否認後，己○○又執意稱甲○一定 有與男友發生性行為，只是不敢講等語，甲○質疑己○○詢
問之目的，己○○遂表示其只是好奇，並向甲○稱：「像妳 這種輕熟女怎麼可能沒有過性經驗，就算有也很正常，妳那 麼隨便。」等語，認定甲○為求繼續任職而不敢聲張之心態 ，食髓知味，旋即又隔著衣服撫摸甲○之胸部，斯時己○○ 之陰莖已明顯勃起，乃對甲○稱：「拜託妳握住我的（指陰 莖），只要一下下就好。」等語，以此方式滿足其性慾，利 用權勢對甲○為猥褻行為得逞。俟甲○見狀，害怕遭己○○ 繼續性侵害又恐工作不保，只得隱忍曲從，未敢積極反抗， 僅哭稱：「不要，我很害怕。」等語，己○○見狀始罷手， 並腦羞成怒向甲○斥稱：「我現在又沒有問妳要不要，妳幹 嘛回答我不要。」「妳不要什麼都不要，一點福利都沒有。 」等語。
㈣於99年2月底某日（除前開㈢該次以外）上午8時30分許，己 ○○復乘其他員工未在場之際，基於利用權勢性交服從自己 監督之人之犯意，認定甲○為求繼續任職而不敢聲張之心態 ，食髓知味，將甲○拉進上開小倉庫內，先以手撫摸甲○胸 部，再將手伸進甲○之內褲內，撫摸甲○陰毛後，趁甲○不 及防備之際，進而將手指插入甲○之陰道內，甲○驚叫一聲 ，己○○旋即要甲○不要叫，甲○繼而用左手欲將己○○之 手拉開，己○○乃對甲○表示只要再一下下就好，隨即呻吟 一聲，而對甲○利用權勢性交得逞。期間，甲○見狀，害怕 遭己○○繼續性侵害又恐工作不保，只得隱忍曲從，未敢積 極反抗，殆發見己○○以其手指插入陰道內，出聲喊叫制止 後，己○○始予罷手。
㈤於99年3月初某日上午8時許，己○○與甲○在上開小倉庫內 搬貨時，因無其他員工在場，甲○不堪多次受辱，即向己○ ○表示近來對其性侵害之行為，已嚴重影響其生活及身心狀 態，懇求己○○勿再有對其為性侵害之行為；豈料，己○○ 於談話過程中仍基於利用權勢猥褻服從自己監督之人之犯意 ，復認定甲○為求繼續任職而不敢聲張之心態，食髓知味， 恣意抱住甲○，欲撫摸甲○之身體，遭甲○以雙手抵在其胸 前表示不願意後，即將甲○拉進後方廁所內，並將門關閉且 未開啟電燈，旋即拉下自己褲子之拉鍊，裸露陰莖並自慰， 復要求甲○觀看，經甲○拒絕後，仍持續自慰，過程中復以 其陰莖隔著甲○之衣服抵住甲○之下腹部，且要求甲○觀看 ，並對甲○稱：「不要跟我說妳沒做過愛。」「有沒有口交 的經驗，要不要試試看？」等語，進而強壓甲○肩膀欲使其 蹲下，惟甲○表示不願意，並將其推開而趁隙轉身面牆，己 ○○始謂：「我快出來了（指射精），妳拿衛生紙給我，不 然會沾到妳身上。」甲○迫於無奈，只得隱忍曲從，依其指
示拿衛生紙給己○○，待己○○自行至洗手檯清洗陰莖後， 要甲○查看外面是否有人，待確定無人後，即先行離去，並 要求甲○等一下再出去，以此方式滿足其性慾，利用權勢對 甲○為猥褻行為得逞。
㈥於99年3月4日上午8時30分許，己○○又乘其他員工未在場 之際，尾隨甲○進入上開小倉庫內，復基於利用權勢性交服 從自己監督之人之犯意，認定甲○為求繼續任職而不敢聲張 之心態，食髓知味，恣意自背後抱住甲○，撫摸甲○之胸部 ，並裸露其陰莖隔著甲○之衣服抵住甲○身體，甲○見狀， 害怕遭己○○繼續性侵害又恐工作不保，未敢積極反抗，只 得隱忍曲從泣稱：「不要這樣，我已經受不了了。」等語， 己○○仍不罷手，復欲將手往下撫摸，期間因頭部撞到牆壁 ，甲○即趁隙掙脫並轉身面對己○○要求其不要再這樣，己 ○○表示：只要一下下就好，不再對她繼續下去等語，並要 求甲○不要哭，且將甲○壓在牆壁，復將手伸進甲○之內褲 內，撫摸甲○之陰毛、陰唇，進而將手指插入甲○之陰道內 ，隨即發出呻吟聲，而對甲○利用權勢性交得逞。嗣甲○奮 力將己○○推開，並聲稱：「夠了，你真的很過分，我不會 原諒你。」等語，甲○旋即逃離現場。
㈦於99年3月25日上午8時30分許，己○○見無其他員工在場， 即基於性騷擾之意圖，乘甲○不及抗拒之際，又在公司內自 甲○身後抱住甲○，對甲○稱：「我一定要想一個辦法可以 這樣抱住妳，又不會讓妳覺得我是在騷擾妳。」等語，以此 方式對甲○為性騷擾行為；嗣甲○開始掙扎，己○○旋即將 甲○放開（此部分違反性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾 犯行，已經原審判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新 臺幣1千元折算1日，經本院前審實體判決、最高法院程序判 決，均駁回上訴確定）。
二、至此，甲○因對於先前數次遭受己○○所為上開性侵害行為 均曲意順從、隱忍不發，且屢次相信己○○當下之道歉及不 再犯之保證，於99年3月25日，復見己○○之侵犯行為猶持 續不斷，實不堪其擾，為遏止己○○之侵犯，復希冀能保有 該份工作，遂於99年3月25日（同日）下午6時2分47秒發送 內容為：「大姐：我想要告訴妳一件很難啟齒的事，卻不知 該如何說起？！我憋的好痛苦」之簡訊1則予己○○之妻庚 ○○（亦為甲○主管及擔任公司會計）尋求協助，俟庚○○ 收受上開簡訊後，撥打電話詢問甲○，經甲○告知遭己○○ 為性侵害及性騷擾之行為後，雖感震驚、訝異，惟仍表示同 意協助甲○，要甲○先休假，並於99年3月29日與甲○面談 商議後，向甲○保證將使己○○不再侵犯甲○，並同意讓甲
○繼續留在公司任職，惟甲○不得將此事張揚；甲○獲得庚 ○○之支持，遂得以繼續在該公司任職，而己○○經其妻庚 ○○告誡後，除工作上之聯繫外，亦不敢再對甲○有任何侵 犯行為。直至99年5月25日，甲○感受此段期間庚○○在工 作上對其態度明顯轉變，懷疑係庚○○有意逼退而故意加以 刁難，內心倍感委屈，因此在上址辦公室內顯露情緒，適為 同事戊○○發現，經戊○○關心詢問下，甲○遂將遭己○○ 性侵害及性騷擾一事告知戊○○，而戊○○聽聞後，甚感震 驚，乃於當日下午5時30分許下班後，向庚○○稱已知悉甲 ○與己○○間所發生之事情，並表示欲離職之意；庚○○得 知甲○違反當初協議而將此事告知戊○○，極為不滿，乃於 翌日（26日）上午9時許，在上址辦公室內質問甲○何以將 此事張揚，並提出賠償甲○之提議，要求甲○自動離職，甲 ○雖倍感委屈，惟仍迫於無奈而簽立自願離職書；另於同年 月28日某時許，庚○○、己○○為使甲○順利自動離職，乃 推由己○○出面與甲○簽立和解書1份，約定給付相當於7個 月薪資之金額共計新臺幣（下同）18萬2千元，作為賠償甲 ○離職之和解方案，欲以此方式要求甲○自動離職，而甲○ 本不欲離職，亦不願和解，然為取得己○○承認對其性侵害 之證據，乃先佯以同意簽立，其後即以其他理由推拒受領該 筆賠償金，俟於同年6月1日始向警方報案，而為警循線查悉 上情。
三、案經甲○訴請臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局） 移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1項、第2項定有明文。又按裁判及其他必須公示之文書 ，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，如確有記載之必要 ，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦 理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點定有明文。是依前揭 規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人之姓 名僅以代號「甲○」方式行之（其真實姓名年籍資料均詳見 本院外放訴訟資料密封袋內之性侵害案件被害人代號與真實 姓名對照表）。又本案發生地點為告訴人甲○案發當時之工 作職場，為免因而揭露告訴人甲○之身分，故該公司名稱及
地址，亦不於判決中載明（公司名稱及地址均詳卷），合先 說明。
二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且 須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢 察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有 違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「 顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是 否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。本件證 人即告訴人甲○、庚○○、戊○○、鑑定證人蘇薇如等人於 檢察官偵查時既均經具結作證，被告及辯護人亦均未指摘檢 察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並 無顯不可信之情況，並經本院於104年1月15日審判期日，將 該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯 論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中 之證言自具有證據能力。
㈡次按性侵害犯罪防治法第10條第1、3項「醫院、診所對於被 害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第一項驗 傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」 之規定，依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及 保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定， 依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條 第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度 台上字第5026號判決要旨足參）。本案卷附之澄清綜合醫院 中港分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份，為告訴人甲 ○到院驗傷所開立之診斷書，依上開說明，為刑事訴訟法第 159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。 ㈢復按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時， 會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等 現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨
之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音 降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往 不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關 之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所 產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞 事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接 對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業 之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。是測謊 鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受 測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要 之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測 謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常 。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據 能力（最高法院92年度台上字第2282號、98年度台上字第 2345號判決意旨參照）。又鑑定人由審判長、受命法官或檢 察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別 知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者。鑑定之經過 及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第 198條、第206條第1項均有明文。本件經臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官選任曾接受專業測謊鑑定訓練之法務部廉政署 中部地區調查組調查官李錦明（前為臺灣臺中地方法院檢察 署檢察事務官）對被告實施測謊鑑定後，鑑定人李錦明於 102年1月15日出具鑑定書編號2013C0002號測謊鑑定書，其 內容除記載鑑定方法係區域比對法及刺激測試法外，該報告 並附有本件測謊鑑定過程相關資料，包含測謊圖譜數據分析 表、被告之測謊同意書、測謊圖譜、鑑定人結文、測謊鑑定 人李錦明簡歷、資格證明、施測案件統計分析資料。經核上 開測謊鑑定書形式上已符合前述測謊應具備之基本程式要件 ，且合於前揭鑑定相關規定，自有證據能力。
㈣又被害人除生理上受到傷害外，心理層面上所受之傷害亦匪 淺，因而罹患「創傷後壓力症候群」或相關精神、心理疾病 之比例甚高，且有其特殊性。為保護被害人並防止性侵害事 件之發生，性侵害犯罪防治法第6條規定，直轄市、縣（市 ）主管機關應設性侵害防治中心，配置社工、警察、醫療及 其他相關專業人員，專責處理該條第1項包括「協助被害人 心理治療、輔導、緊急安置及提供法律服務」（第4款）等 計8款規定之事項。社工人員於案件發生初始，即介入包括 舉發通報、陪同醫療檢查、協助申請保護令、緊急庇護、心 理諮商等被害人之處遇措施，於偵審中復陪同被害人在場， 並得陳述意見。倘社工人員係就其所輔導個案經過之直接觀
察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於 證人之性質；至於經社工轉介由具有精神科醫生、心理師、 相關背景之學者或經驗豐富之臨床工作者等心理衛生專業人 員，就其參與被害人治療過程中有無出現待證事實之反應或 身心狀況（如創傷後壓力症候群等）所出具之意見，則居於 鑑定證人之列，凡此，自屬法定之證據方法（最高法院99年 度台上字第2731號判決要旨參照）。心理諮商師蘇薇如所出 具之心理治療診斷證明書、諮商報告，依上述之說明，係屬 鑑定證人及其所具之意見，並經心理諮商師蘇薇如於偵查中 到庭具結而為證述，自有證據能力。
㈤再按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫 師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療 為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程 中，對該病患所為醫療行為，於業務上紀錄之病歷，屬於醫 療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書，自該當於 上開條款所指之紀錄文書。本件告訴人甲○遭受性侵害後， 前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下 稱臺中榮總）接受治療，由該院所開立之診斷證明書，及嗣 後該醫院100年5月30日中榮醫企字第1000009164號就本案所 為函覆資料，雖均屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述 ，屬於傳聞證據，然該文書之製作，因係醫護人員於例行性 之醫療過程中所須製作之紀錄文書，且無不可信之情況，自 該當於刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，而得 為證據。
㈥另按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值 ，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而 私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條 之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之 證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之 規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而 非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之 錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院 94年度台上字第716號判決意旨參照）。又自行透過錄音、 錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之 書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該
錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經 人為操控，自有證據能力。又以錄音譯文或錄影畫面為證據 資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音 、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書 證，如已依法踐行調查證據程序，該勘驗筆錄非無證據能力 （最高法院96年度台上字第1869號、95年度台上字第4023號 、91年度台上第2363號判決意旨參照）。查卷附告訴人甲○ 提出99年5月26日及被告提出99年5月28日所錄製之錄音光碟 ，分別係甲○與庚○○、被告與甲○之對話內容，甲○、被 告分別為各該通訊對象之一方且非出於不法目的之錄音，而 分別由甲○、被告所提出，並非不法取得之物，而均具有證 據能力；又其中99年5月26日之錄音光碟，經檢察官於101年 6月6日偵查中勘驗，勘驗結果載明於同日訊問筆錄（見101 偵續一17卷第68頁反面至75頁反面），並經對話人之一庚○ ○具結證述屬實（見101偵續一17卷第75頁反面），復經原 審於102年6月10日之勘驗程序時，當庭勘驗上開光碟2片， 就該錄音光碟內容之勘驗結果並已詳載於勘驗筆錄（見原審 卷第50頁反面至64頁），檢察官、被告、辯護人對於筆錄所 載之勘驗結果亦均表示無意見（見原審卷第60、64頁）。被 告及其辯護人、檢察官等於法院審理時對於上開勘驗結果之 記載既不爭執，且上開記載勘驗結果之筆錄於法院審理時經 合法調查，則上開勘驗筆錄自應有證據能力。
㈦又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。本案下述 使用之現場照片，乃基於機器之功能作用，攝錄當時實際形 貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝 內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人 對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主 觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片 亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被 告、辯護人均未爭執上開照片有何不法取得之情形，復經本 院於審理中踐行調查程序，亦有證據能力。
㈧末按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁 有證據能力。經查，本案所使用之和解書及範本各1紙、甲 ○寄發之電子郵件及附件照片、電話簡訊等，其性質上均屬 傳聞證據，惟經檢察官、被告、辯護人於法院審理期間，均 表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見原 審卷第23頁、上訴審卷第60頁反面），又本院審酌上開言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認 為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○於本院固坦承其係公 司負責人，與甲○為雇主、員工關係，彼此存在監督、服從 、信賴之關係，其有於上揭各次時間、地點，撫摸告訴人甲 ○之胸部、陰毛，而與甲○有親密之肢體接觸行為，且於99 年5月28日與甲○簽立之和解書中第1條明文記載：「甲方（ 指被告）於99年2月4日至99年3月25日，……因一時迷惘與 乙方（指甲○）發生不當肢體關係，致身心受創乙方，深感 愧疚。」等情不諱。惟矢口否認有何利用權勢性交及利用權 勢而為猥褻行為罪，辯稱：我並沒有利用權勢關係，而對甲 ○為愛撫等猥褻行為或性交，我與甲○是兩情相悅；（犯罪 事實欄一、㈠部分）過程中甲○並沒有哭泣，我也沒有強拉 甲○的行為，甲○還問我是不是很久沒做了，我跟甲○有互 動，甲○也會抱我；（犯罪事實欄一、㈡部分），我有摸甲 ○，但甲○有無蹲下我忘記了，我只記得甲○有問我太太是 否同意，我說我要問，這次我跟甲○是互相抱著、愛撫，甲 ○身體也有反應，當時我跟甲○是發展中的男女朋友關係； （犯罪事實欄一、㈢部分）我有上開行為沒錯，但甲○沒有 說不要、很害怕的話，我也沒有惱羞成怒地說那些話，這次 甲○又再一次問我我太太同不同意，我說太太不同意，甲○ 就沒再說話，我們又再繼續；（犯罪事實欄一、㈣部分）我 沒有強拉甲○，甲○也沒有反抗，甲○也沒有說不要，這過 程都是自然發生的，這次我也沒有用手指頭插入甲○陰道內 ；（犯罪事實欄一、㈤部分）甲○沒有哭泣，也沒有拒絕， 我也沒有強壓甲○，其餘過程都正確；（犯罪事實欄一、㈥ 部分）我沒有強制甲○，我自己也沒有撞到牆壁，我確定沒 有撫摸到甲○的陰唇，手指頭也沒有插入，也沒有甲○所說
的那些話云云。被告之選任辯護人於原審、本院前審則為被 告辯護稱：①甲○指訴於99年2月4日遭被告性侵害，然99年 2月5日適逢公司尾牙餐聚，甲○並未表現出驚懼閃避，不僅 如常出席，更邀同男友偕往，並準備鳳梨酥致贈被告夫妻； ②倘99年2月12日被告係對甲○性侵害，為何甲○旋於同日 下午5時9分許傳送「10朵玫瑰之祝福」電子郵件予被告？且 由甲○發送上開電子郵件時獨獨將被告挑選列為密本收件者 之情形觀之，甲○顯然是意識到被告已婚身分貿然傳送玫瑰 情意之郵件並非妥適，但仍決意為之，顯示甲○傳送此封玫 瑰傳情郵件係帶著愛慕之暗示於其內；尤其，甲○至被告開 設之公司任職後，公司提供員工個人公務使用之電子郵件帳 號，甲○與被告間聯繫往來多係利用公務信箱，但甲○寄發 被告該玫瑰傳情電子郵件卻係使用其個人信箱，由此益徵甲 ○別有用心；再由甲○所使用之行動電話於99年2月13日又 傳送拜年簡訊予被告，其內容載：「跟大哥您拜年～送您一 個大紅包：裡面有幸福滿滿、快樂滿滿、健康滿滿，願您和 家人在新的一年，一切平安圓滿，好運旺旺，虎年生豐。」 較之其他則簡訊，可知甲○係針對不同人發送不同內容之簡 訊，針對被告夫婦所發送簡訊，更均未與他人重複，顯見甲 ○對於被告並無作為性侵害被害人因恐懼、害怕、無措應有 之閃避，足以間接推知甲○與被告間親密行為係出於雙方自 願；③又證人即被告之妻庚○○並非未曾考慮過對甲○提起 妨害家庭告訴，係因甲○主動告知婚外情事實後，庚○○經 向被告詢問始末，被告坦承錯誤但表示尚無性交行為，經詢 法律專業意見，獲知被告與甲○間倘無性交行為，妨害家庭 難以成罪，復思及兒女年幼需要父親陪伴成長，方未再朝此 方向積極作為，且雙方僱傭關係多年，姑不論彼此過去情誼 ，其間尚涉及營業上秘密洩漏之風險等，在被告保證未曾有 性交行為及不再犯之前提下，當時庚○○只好選擇容忍僱傭 關係繼續維持；且被告發生外遇，就庚○○立場而言，亦是 難堪、顏面盡失，不欲事情張揚亦是人之常情，此由庚○○ 在99年5月26日獲知甲○向同事戊○○提及此事後情緒爆發 即可窺見其端倪；④再者，被告與甲○發生親密肢體接觸之 地點乃公司之小倉庫及檔案櫃，其位置緊鄰開放任意第三人 進入洽公之辦公室，且甲○供述發生親密關係之時間，常有 物流送貨或郵差送信，尤其是上大郵通，通常係於甲○所述 案發時間送交信件包裹，若非被告與甲○情投意合，被告豈 敢冒此風險與甲○親密互動，反之，正因擔心客戶來訪或物 流送貨或郵差送信而未聽聞，被告與甲○為親密互動時未曾 掩蔽小倉庫之門，倘被告真有強迫行為，甲○大可以大聲疾
呼求救，公司其他職員聞聲必會前往救援（被告與甲○多次 發生親密愛撫行為，其中更有一次，被告之妻庚○○就在樓 上住家，另有一次，有清潔家政人員在樓上住家，室內並非 全然無人），然而被告與甲○2人多次發生親密行為，均未 有人發現，足見甲○所稱反抗之情根本不存在，2人是婚外 情，難忍激情互為掩飾，即便當時無其他職員在場，依公司 小倉庫之設計，門鎖僅能從外部上鎖，被告無法將兩人閉鎖 拘限於小倉庫內，更遑論檔案櫃就在臨門口之開放式辦公區 ，而小倉車與公司門口大馬路（臺一乙線）僅數公尺之距離 ，檔案櫃更是臨門，甲○反抗或受害後步出公司門口左右即 有餅舖、命理中心及金紙店之人員可以馳援，甲○求援並非 困難；⑤尤其渠2人第1次發生親密愛撫時（即99年2月4日） ，正值農曆春節假期前一星期，隔壁店家因民眾準備年貨均 門庭若市，甲○求援並非困難，足徵甲○稱其有呼救並非事 實，其倘真有呼救，依其當時情緒之激動與害怕，縱然當下 無人可以及時救助，在可以脫離被告肢體後亦可立即奔往門 外求援，甲○何以並未如此作為？此外，甲○指述案發地點 小倉庫為公司堆放貨品之處，架上有許多噴霧及鐵製手工工 具，甲○在驚懼害怕之當下，竟未利用該有利環境為反抗， 未免有違常情；倘若甲○如其所稱係遭被告強迫且其每次均 有哭泣、喊叫等劇烈反抗舉動，則何以戊○○及庚○○均未 能察覺其異狀？⑥又甲○於警詢中陳述：「他說：『我快出 來了（指射精），妳拿衛生紙給我，不然會沾到妳身上』， 我就拿衛生紙給他，他射精後走到洗手檯要清洗，我先走到 門口要出去，他叫我先看看有沒有人，他聽到有聲音，後來 他說他先出去，叫我等一下才出去。」倘甲○係遭強迫，求 援尚且不及，何以還協助被告遮掩犯行？⑦再甲○於警詢中 陳述雙方於99年2月4日第1次發生親密關係情節為「之後他 正面抱著我，我扶著他的腰」，兩人第1次發生親密關係， 倘依甲○所言係出於被告單方強迫，其情緒反應及動作均應 為抗拒，何以甲○竟會扶腰配合？事實上，甲○與被告多次 發生親密行為，均未曾口出反對言語或為任何反抗舉動，被 告與甲○實際上係互吐鍾情而忘情愛撫，甲○所稱被告脅迫 而對之為性侵害等語絕非事實等語，資為辯護。於本院之辯 護人復以：①甲○所提證據和解書係載「不當肢體關係」， 有別於原本被告在聯晟法網所載範本所寫「性關係」，故無 法逕由和解書斷定被告與甲○有刑法定義之性交行為，且由 原審102年6月10日勘驗筆錄記載甲○與庚○○對話，亦不能 確認被告手指有進入甲○性器官，加以驗傷診斷書亦載甲○ 處女膜完整（惟經本院向醫院函詢結果，處女膜係不存在，
詳下述二、㈢⒉），是以，不能僅以甲○陳述即認2人曾發 生刑法定義之性交行為。②甲○於99年6月份起接受心理治 療，不能做為被告犯罪之證據，蓋鑑定證人蘇薇如於偵訊時 業已證述「創傷後之反應所可能產生之原因不是只有性侵害 ，有可能是其他生活中其他事件沒有告訴我」，臺中榮總 100年5月30日回函亦載：「病患確實有創傷後壓力徵候群， 且依其主訴這些症狀是於性侵害事件發生後出現，依其描述 所見，兩者有時序上關係，但依醫療證據來看，無法推論其 創傷確定有性侵害所致」，益見甲○之創傷後徵候群症狀之 成因不一而足，尚難引為不利於被告之認定。③甲○於99年 5月28日與被告對話中，直承被告是其崇拜的偶像，當日係 討論兩人不當婚外關係，則甲○口出上開言論，顯係指男女 間愛慕感情，而非如甲○原審所述是指被告對其小孩之教養 方式。④在99年5月28日該次對話中，甲○直承「我覺得也 是我是該離開」，甲○於警詢亦提及「我在想出國旅遊順便 散散心」、「我跟他說：『你要做一點事情讓我高興。..』 」，以及時當時甲○數度向被告詢問庚○○是否同意兩人親 密關係，可知甲○與被告親密愛撫行為一直是在半推半就、 欲拒還迎的情況下發生。⑤本案應係甲○與被告發生親密愛 撫後，念及當時交往男友及庚○○與被告2名幼子，內心掙