臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1769號
上 訴 人
即 被 告 蘇正旭
選任辯護人 林堡欽 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院103年度訴字第626號中華民國103年10月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第4909號；移送併
辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第12534號、第12
535號、第12536號、第12537號、第12578號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於蘇正旭犯原判決附表二編號1、6、7、10、11、13、附表三編號5、附表四編號4所示販賣第二級毒品罪及附表六編號1至3所示販賣第一級毒品罪，暨其定應執行刑部分，均撤銷。蘇正旭犯如附表二編號1、6、7、10、11、13、附表三編號5、附表四編號4所示販賣第二級毒品罪，處如附表二編號1、6、7、10、11、13、附表三編號5、附表四編號4「所犯罪名及處刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
蘇正旭被訴於民國102年12月17日、102年12月25日及102年12月27日販賣第一級毒品部分（即原判決附表六編號1至3），均無罪。
其他上訴駁回。
蘇正旭第二項撤銷改判所處之刑與前項上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑捌年陸月，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、蘇正旭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利 ，而於民國102年12月5日前某日，在臺中市○里區○○路○ 段000號禾大山葉機車行，向劉建志購入價值新臺幣（下同 ）2萬8,000元、半兩重之第二級毒品甲基安非他命，並先後 為下列犯行：
㈠蘇正旭基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 其自己所有之門號0000000000號行動電話先與如附表一至四 之王啟智、林郁田、沈志強、唐滄佑等人，以其等各自所持 用之門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00號行動電話聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜，再 於附表一至四所示之時間、地點，由蘇正旭將附表一至四所 示之甲基安非他命，分別售予王啟智（綽號「阿K 」）、林 郁田（綽號「阿田」、「阿華」）、沈志強（綽號「阿強」 ）、唐滄佑（綽號「糖果」、「阿佑」）等人，並收取如附
表編號一至四所示金額之對價而完成買賣毒品交易（部分係 賒欠），而以上開方式分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 王啟智（共4次）、林郁田（共18次）、沈志強（共5次）、 唐滄佑（共5次）以營利【即起訴書附表⑴、附表⑶編號1至 3、5至7、9至20、附表⑷、附表⑸】。
㈡蘇正旭、曹榮文（業經原審判處罪刑，經曹榮文提起上訴， 嗣經撤回上訴而告確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意聯絡，以蘇正旭所有之門號0000000000號 行動電話先與林郁田所持用之門號0000000000號行動電話聯 繫販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜，再委由曹榮文於附 表五編號1、2所示之時間、地點，由曹榮文將蘇正旭所有如 附表五編號1、2所示之甲基安非他命，售予林郁田，並向林 郁田收取如附表五編號1、2所示金額之對價而完成買賣毒品 交易（部分係賒欠），蘇正旭、曹榮文即以上開方式共同販 賣第二級毒品甲基安非他命予林郁田共2次【即起訴書附表 ⑶編號4、8】。
㈢蘇正旭、蘇俊豪（業經原審判處罪刑，經蘇俊豪提起上訴， 嗣經撤回上訴而告確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意聯絡，以蘇正旭所有之門號0000000000號 行動電話先與林郁田所持用之門號0000000000號行動電話聯 繫販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜，再委由蘇俊豪於附 表五編號3所示之時間、地點，由蘇俊豪將蘇正旭所有如附 表五編號3所示之甲基安非他命，售予林郁田，並向林郁田 收取如附表五編號3所示金額之對價而完成買賣毒品交易（ 部分係賒欠），蘇正旭、蘇俊豪即以上開方式共同販賣第二 級毒品甲基安非他命予林郁田1次【即起訴書附表⑶編號21 】。
二、嗣經警對蘇正旭所有之上開門號實施通訊監察，並經警持臺 灣臺中地方法院核發之搜索票執行搜索，於103年2月12日16 時許，在停放於臺中市○里區○○○路000號佳佳電子遊藝 場停車場之車牌號碼00-0000號自小客車及蘇正旭位於臺中 市○里區○○○街0000號之住處，當場查扣得蘇正旭所有如 附表七（即原審判決附表八）所示之甲基安非他命共24小包 、門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話共 3支（及各該門號之晶片卡共3張）、現金新臺幣（下同）6 萬4,900元等物(僅1萬3,000元與本案有關)；在佳佳電子遊 戲場處，曹榮文之身上扣得其所有如附表八（即原審判決附 表十）所示甲基安非他命吸食器2個、上開門號0000000000 號行動電話1支（含該門號晶片卡1張），而循線查悉上情。三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺中
市政府警察局第一分局、內政部警政署保安警察大隊第三總 隊第一大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及 移送原審併案審理。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第 二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條 之1立法理由）。本案證人王啟智、林郁田、沈志強、唐滄 佑、證人即同案被告曹榮文、蘇俊豪等人於檢察官偵查時以 證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並 命具結而擔保其等證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀 況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人等 人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有 證據能力。
二、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證 據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法 第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如 僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真 實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行 調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取 捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎 。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監 察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對 該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直 接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自 不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項 監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴 訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容 之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定， 踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自 得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年
度台上字第7147號判決意旨可資參照）。查本判決以下援引 通訊監察譯文所載有關被告蘇正旭與上開證人等人之通話內 容，均係經臺灣臺中地方法院依通訊保障及監察法規定，核 發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣臺中地方法院102 年度聲監字第001886、001983、002046號、102年度聲監續 字第002056、000138號、103年度聲監字第000151號、通訊 監察書、電話附表在卷可憑（見原審卷二第7至10、93、94 、123、124、159至162頁），自得採為對被告蘇正旭論罪之 證據，被告蘇正旭及辯護人於本院準備程序時就卷附通訊監 察譯文之證據能力亦表示同意有證據能力（見本院卷第153 頁），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦均應有證據能力 。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證 據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。 且按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主 義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本件被告 蘇正旭及辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述之證據能力（除甲壹證據能力一至二外）於本 院準備程序時同意作為證據（見本院卷第150頁、153頁）， 而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且 經檢察官及被告蘇正旭及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞 辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首 開規定，應視為被告蘇正旭已有將該等審判外陳述作為證據 之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情 況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未 見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本 院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
四、至其餘本院認定被告蘇正旭犯罪事實各項非供述證據之證據 能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告蘇 正旭及辯護人於本院準備程序時亦均同意作為證據（見本院 卷第153 頁），該等證據已經本院於審理時逐一提示予被告 蘇正旭及辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並 無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本 案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實欄一㈠至㈢即附表一至五（下稱附表）所示被 告蘇正旭販賣第二級毒品部分，業據被告蘇正旭於偵查、原 審及本院審理時自白不諱（見偵字第4909號卷一第83頁，卷 二第44頁反面，原審卷一第31頁反面至32頁、124頁，卷三 第172頁反面，本院卷第217頁反面），與證人即同案被告曹 榮文、蘇俊豪於偵查所述情節互核相符（見偵字第4909號卷 一第159頁及反面至160頁、196頁至197頁反面），並經證人 王啟智、林郁田、沈志強、唐滄佑於警詢及偵查中證述明確 ，復有中部地區巡防局苗栗機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、中部地區巡防局苗栗機動查緝隊搜索、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第一分局偵查隊 毒品案件被告通聯紀錄表共3份、現場查緝及扣案物品照片 、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、臺中市政府警察局第一分局偵查隊毒品案件被告通聯 紀錄表、現場蒐證及扣案物品照片、被告蘇正旭與唐滄佑之 通訊監察譯文、被告蘇正旭通訊監察譯文、衛生福利部草屯 療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、被告蘇正旭之門號 0000000000通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院102年聲監字 第001886號、102年聲監續字第002056號監察書、附件、電 話附表、通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院102年聲監字第 001983號監察書、附件、電話附表、通訊監察譯文、臺灣臺 中地方法院102年聲監字第001983號監察書、附件、電話附 表、通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院103年聲監字第00015 1號監察書、附件、電話附表、臺灣臺中地方法院102年聲監 字第002046號、102年聲監續字第000138號監察書、附件、 電話附表、通訊監察譯文等在卷可稽（見偵字第4909號卷一 第50至53頁、58至63頁、66至73頁、138至140頁、148至151 頁，卷二第34至35頁、48至55頁反面、132頁至134頁、166 至210頁，原審卷二第7至91頁、第93至108頁、110至121頁 、123至135頁反面、159至182頁、卷三第63頁）。此外，又 有如附表七、八所示之扣案物品可資佐證，足認被告蘇正旭 關於此部分犯罪事實之自白核與事實相符，應堪採信。
二、又證人林郁田於偵查中證稱：102年12月21日晚上6點多，伊 拿3,000元還蘇正旭，又跟蘇正旭欠1,000元等語（見他字第 5299號影卷第65頁反面），參以證人林郁田與被告蘇正旭於 102年12月21日晚上6時2分該次聯絡交易之通訊監察譯文亦 記載：「B（按即證人林郁田）：叔阿，我在亞太這，我拿 3,000元還你，還有可以借我1,000嗎？A（按即蘇正旭）： 等一下。B：我在這等你。A：嘿啊。B：好好好」（見他字 第5299號影卷第54頁反面），足認證人林郁田於102年12月 21日確有返還3,000元予被告蘇正旭，而於此次交易之前， 證人林郁田亦向被告蘇正旭購買甲基安非他命，且均賒欠1, 000元至500元不等之價金，亦據證人林郁田證述在卷（見他 字第5299號影卷第65頁及其反面），則依賒欠較久之債務應 優先償還之常情判斷，應將證人林郁田所返還之3,000元認 為係清償如附表二編號1至3所示之價金（合計為3,000元， 是附表二編號1至3之購毒價金應認均已交付而未賒欠）。至 證人林郁田於偵查中固證稱：附表二編號4所示102年12月17 日交易價金1,000元係賒欠等語（見他字第5299號影卷第65 頁反面），惟依證人林郁田與被告蘇正旭於102年12月17日 上午8時1分該次聯絡交易之通訊監察譯文記載：「B（按即 證人林郁田）：叔阿。？A（按即蘇正旭）：怎樣。B：我這 邊500可以嗎，我這禮拜2,500一剌還你阿，好嗎。A：以後 不要500。B：不是阿，我現在是說跟你借500嘿，禮拜六下 午我差不多4、5點回來的時候給你阿。A：過來拿阿。B：好 。」（見他字第5299號影卷第54頁），足認證人林郁田於10 2年12月27日應係賒欠被告蘇正旭500元，是以，該次毒品交 易應認定交易價金為1,000元，惟證人林郁田尚賒欠500元。 此外，如附表三編號1至4部分，證人沈志強於偵查中雖證稱 ：附表三編號1、2、4是在蘇正旭住處樓下，另附表三編號3 部分係在佳佳電子遊戲場門口交易，非在蘇正旭住處樓下交 易等語（見他字第5299號卷第66頁），惟證人沈志強於警詢 中證稱：編號1至4之交易地點係在蘇正旭位於臺中市○里區 ○○○街00○0號住處樓下，其中編號3部分，伊原本說要到 佳佳遊藝場找蘇正旭，後來蘇正旭回家了，伊就再到蘇正旭 住處樓下並打電話給蘇正旭等語（見他字第5299號卷第60頁 及其反面），另觀諸附表三編號4該次交易所示之通訊監察 譯文（見他字第5299號第60頁反面），於17時50分、17時54 分許之通話內容為：「A（按即被告蘇正旭）：我要回去家 裡了。B（按即證人沈志強）：好。」、「B（按即證人沈志 強）：我在樓下了。A（按即被告蘇正旭）：我在買飯，等 一下」，是以其前後通話內容為判斷，被告蘇正旭已先告知
證人沈志強「要回家了」，應認定其2人之交易地點應以證 人沈志強如警詢中所述在被告蘇正旭住處交易較為正確，是 故，附表三編號1、2、4，起訴書所指之被告蘇正旭住處， 應係指被告蘇正旭位於臺中市○里區○○○街00○0號住處 ；另附表三編號4，起訴書所指交易地點佳佳電子遊戲場， 應更正為被告蘇正旭位於臺中市○里區○○○街00○0號住 處，此部分應分別補充及更正之。
三、復按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行 為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而 增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標 準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方 式價異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量 微雖高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一 般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？且觀諸被告蘇正旭 供稱：伊販賣毒品有賺但賺不多等語（見原審卷一第32頁） ，是以，被告蘇正旭就上開附表一至五所示犯行，均有營利 之意圖及事實，亦可認定。綜上所陳，本案事證已臻明確， 被告蘇正旭之犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑情形：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品。核被告蘇正旭就附表一至五所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。二、被告蘇正旭前開販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，應分別為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。
三、又被告蘇正旭於不詳時間，在臺中市○里區○○路○段000 號禾大山葉機車行，向劉建志購入價值2萬8,000元、半兩重 之第二級毒品甲基安非他命一節，為被告蘇正旭所自承（見 本院卷第237頁及其反面），並據證人劉建志於本院審理時 證述屬實（見本院卷第236至237頁反面），此部分洵屬無疑 ，雖被告蘇正旭及證人劉建志均無法確定被告蘇正旭係何時 購入該價值2萬8,000元、半兩重之甲基安非他命，惟據被告 蘇正旭供稱：伊購入上開毒品後第一次販出之人有在原審判 決書所指之購毒者內，但伊無法確定係販售予何人等語（見 本院卷第237頁反面），顯見被告蘇正旭係基於營利之意圖 ，向劉建志販入前述價值2萬8,000元、半兩重之第二級毒品 甲基安非他命後，而後復行賣出，而被告蘇正旭販入後賣出 之對象雖被告蘇正旭供稱無法確定，惟本院認採有利於被告 蘇正旭之認定，應認定為賣出之時間及對象係被告蘇正旭第
一次販賣即於如附表二編號1所示於102年12月5日販賣予林 郁田，準此，被告向劉建志購入之價值2萬8,000元、半兩重 之第二級毒品甲基安非他命，應係於102年12月5日前某日販 入，堪以認定。又按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣 毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出 等三種情形。其中販入後復行賣出之場合，行為人基於營利 之意思販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行， 仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院100年度台上字第4787 號判決意旨參照）。另按數行為於同時同地或密切接近之時 地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院 86年台上字第3295號判例意旨參照）。從而，被告蘇正旭意 圖營利，而於102年12月5日前某日，在臺中市○里區○○路 ○段000號禾大山葉機車行，向劉建志購入價值2萬8,000元 、半兩重之第二級毒品甲基安非他命，而後於如附表二編號 1所示時地，販售予林郁田，時間密接，且侵害同一法益， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，乃二個舉動之接續實行，祇成立一個 販賣既遂罪。
四、被告蘇正旭所犯如附表一至附表五所為之各犯行間，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告蘇正旭、同案被告曹榮文關於附表五編號1、2所示之犯 行，被告蘇正旭、同案被告蘇俊豪關於附表五編號3所示之 犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。六、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事 實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判 決意旨參照）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告 於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終 承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之
司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押， 於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要 ，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不 符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響 其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照） 。查被告蘇正旭於偵查中（含警詢中）供述有販賣甲基安非 他命予王啟智、林郁田、沈志強等人，林郁田部分次數不記 得等語（見偵字第4909號卷一第28至36、83頁），雖其對於 販賣毒品予王啟智、林郁田、沈志強等人，未對於其販賣之 時間、地點等詳細交代而為簡單之陳述，或對於販賣時間、 地點等細節性事項之陳述與起訴書所載者略有出入，另關於 販賣甲基安非他命予唐滄佑部分，被告蘇正旭則供稱：伊有 賣甲基安非他命予唐滄佑等語（見他字第5299號影卷第123 頁反面）。而被告蘇正旭於原審或本院行準備程序時，就其 所涉販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分均已認罪，亦如 上述，是參照前揭說明，被告蘇正旭對於其販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行部分，自得適用毒品危害防制條例第17 條第2項之規定予以減輕其刑。
七、按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲 者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名 、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查 犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言 之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且 相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨 可資參照）。查被告蘇正旭雖於偵查中供述其毒品來源有綽 號「蕃薯」、「王茲慧」、「阿弟仔」、「阿德」等人，然 經原審函查結果，被告蘇正旭於經緝獲到案後，「蕃薯」、 王茲慧已先行為警員所掌握偵查中；而「阿弟」亦早於被告 蘇正旭供出前亦先行為警所掌握偵查中，「阿德」則尚未查 獲等情，有警員職務報告書、檢察官補充理由書等在卷可稽 （見原審卷一第233頁及反面、247頁）。是以，本案被告蘇 正旭尚無因供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯，得以減輕 其刑之情事。
八、復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊
之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院102年 度台上字第2513號判決意旨參照）。另按刑法第59條所規定 之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕 ，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別 有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以 最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕 事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院 102年度台上字第3382號判決意旨參照）。惟本件被告蘇正 旭所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪部 分，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，非同於販賣第一 級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻且僵化，若 不慎重適用刑法第59條規定，將使法院無法審酌具體情形妥 適量刑之情形，且販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒 刑或7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品犯行， 考量案件具體情形，各於7年以上至20年以下之有期徒刑或 無期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒 品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或 情堪憫恕之情形，且被告蘇正旭捨正途不就，竟因己身亦染 有毒癮，即販賣第二級毒品甲基安非他命，販賣第二級毒品 之次數高達35次，販賣對象共計4人，被告蘇正旭更為其餘 同案被告曹榮文、蘇俊豪、陳文章之毒品來源提供者，況就 被告蘇正旭經偵審自白減輕其刑後其法定最輕本刑為有期徒 刑3年6月，更難認有何情輕法重之處，是就被告蘇正旭所犯 如附表一至五所示販賣第二級毒品甲基安非他命罪，爰不適 用刑法第59條酌減其刑，辯護人請求依刑法第59條規定減輕 其刑，礙難准許。
九、檢察官移送法院併案審理部分（103年度偵字第12534、1235 3、12536、12537、12578號），與本案業經起訴被告蘇正旭 如附表一至五所示之犯罪事實相同，具有犯罪事實之同一性 ，本院自應審酌。
肆、維持原判決及撤銷改判之理由：
一、原審判決關於附表一、附表二編號2至5、8至9、12、14至18 、附表三編號1至4、附表四編號1至3、5、附表五所示被告 蘇正旭販賣第二級毒品部分，認被告蘇正旭罪證明確，適用 毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項 前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款之 規定，並審酌被告蘇正旭明知毒品對人體身心健康有莫大之 戕害，竟從事本件販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴
大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，被告蘇正旭不思以 正當途徑獲取所需，竟販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的均 屬可議，應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效。 兼衡被告蘇正旭自陳為高中畢業之智識程度（見原審卷三第 198頁），暨兼衡被告蘇正旭坦認犯行，犯後態度尚可，及 考量被告蘇正旭與同案被告曹榮文、蘇俊豪、陳文章之犯罪 情節輕重有別等一切情狀，分別量處如附表一、附表二編號 2至5、8至9、12、14至18、附表三編號1至4、附表四編號1 至3、5、附表五所示之刑。且說明：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，然上開 所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或 尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最 高法院96年度台上字第2331號、91年度台上字第2419號判決 可資參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」該 條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之 標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的 全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現 行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收 之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不 確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以 其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須 以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執 行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵 償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判 決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額 之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照） 。另按「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義 務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪 所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣 告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之 。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。
前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之， 法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬 於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用 或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯 所有者為限。而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯 販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收 主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多 少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立 法本旨（最高法院亦著有91年度台上字第2419號判決意旨可 供參照）。又按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同 正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且 於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行 時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連 帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所 得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收、連帶抵償之」，最 高法院98年度台上字第3490號、98年度台上字第4127號刑事 判決闡述至明。據此：
⒈被告蘇正旭供稱：附表七（即原判決附表八）編號2 所示扣 案現金中之1萬3,000元係伊販賣毒品所得等語（見原審卷一 第127頁），然因上開金錢業因彼此混同而無從區別係哪次 販賣第二級毒品所得，爰依各次販賣時間順序，由近至遠（ 按依常情，犯罪時間越晚，其犯罪所得留存的機率越高）， 應認定為被告蘇正旭所犯如附表二編號11、12、14至16、18 、附表三編號1至4、附表四編號5所示，及被告蘇正旭、同 案被告蘇俊豪共犯如附表五編號3所示之販賣毒品所得（合 計為1萬3,000元，且上開依時間遠近之認定應扣除交易時間 較近但賒欠所有販賣價金之部分，蓋既已賒欠全部價金，即 因無實際所得而無從諭知沒收，又其中附表三編號11部分， 僅認定其中800元為業經扣案），故上開各次之犯罪所得均 已扣案（按指附表二編號12、14至16、18其中業經收取之 500元，餘500元係賒欠、附表三編號1至4《編號4其中業經 收取之500元，餘500元係賒欠》、附表四編號5、附表五編 號三《其中業經收取之700元，餘300元係賒欠》所示），應 於被告蘇正旭各該次犯罪項下諭知沒收（其中附表五編號3 所示之犯罪所得700元部分，應於被告蘇正旭、同案被告蘇 俊豪共犯如附表五編號3所示之犯行部分，諭知連帶沒收） 。
⒉除上揭已扣案販毒所得之部分外，被告蘇正旭就附表一、附 表二編號2至5（編號4部分係指其中500元，餘500元係賒欠 ）、8至9、附表四編號1至3所示販賣毒品犯行，其各所實際
獲取之犯罪所得，則均未扣案，然被告蘇正旭均已收取該等 交易價金，依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項規 定，仍應分別宣告沒收，且因其犯罪所得財物為新臺幣，如 全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。
⒊又被告蘇正旭、同案被告曹榮文共犯如附表五編號2所示之 共同販賣第二級毒品既遂罪之實際犯罪所得500元（賒欠500 元），亦未扣案，應基於共同正犯間之「連帶沒收、連帶抵 償主義」，於其等2人共同犯附表五編號2罪名之主文項下， 諭知被告蘇正旭、同案被告曹榮文應就附表五編號2所示犯 罪所得為500元，連帶沒收，如全部或一部不能沒收則連帶 抵償之。
⒋至被告蘇正旭就附表一至五所示單獨或其中2人共同所犯之 犯罪所得賒欠之部分（按指附表二編號4賒欠500元、編號5 賒欠500元、編號17賒欠1,000元、編號18賒欠500元、附表 三編號4賒欠500元、附表五編號1賒欠1,000元、編號2賒欠 500元、編號3賒欠300元部分），因未有實際所得，揆諸上 揭說明，自無從併為沒收之諭知，附此說明。
㈡又按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑 法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義 ，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒
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