臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1594號
上 訴 人
即 被 告 林惠仙
選任辯護人 周玉蘭律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院103 年度訴字第1072號中華民國103 年9 月4 日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第5556號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二、附表三編號1 、附表四部分暨就附表二、三、四定應執行刑部分均撤銷。
林惠仙犯如附表二、附表三編號1 、附表四所示之罪，各處如附表二、附表三編號1 、附表四所示之刑（含主刑及從刑）。其餘上訴駁回。
上開撤銷部分與上訴駁回之附表三編號2 、3 、4 部分應執行有期徒刑拾伍年，從刑部分併執行之。
事 實
一、林惠仙明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得販賣 、轉讓、幫助施用及持有，竟分別為下列犯行： ㈠林惠仙明知蘇家利有施用海洛因之習慣，適蘇家利分別於如 附表一編號1 至3 所示相互聯絡之時間，以門號0000000000 號行動電話與林惠仙所持有之門號0000000000號行動電話聯 繫後，委請林惠仙代為購買如附表一編號1 至3 所示數量之 毒品，林惠仙應允代購，而基於幫助蘇家利施用第一級毒品 海洛因之犯意，分別於如附表一編號1 至3 所示交付毒品時 間前之不詳時間，向蘇家利收取如附表一編號1 至3 所示之 毒品價格之現金，再由林惠仙於同日不詳時間，向真實姓名 不詳之成年人購買海洛因後，旋與蘇家利約定於如附表一編 號1 至3 所示之交付毒品時間、地點見面，嗣與蘇家利見面 後，由林惠仙交付如附表一編號1 至3 所示數量之海洛因予 蘇家利，以上開方式幫助蘇家利施用海洛因共3 次。 ㈡林惠仙明知洪宛榆有施用甲基安非他命之習慣，適洪宛瑜以 門號0000000000號行動電話與林惠仙所持有之門號00000000 00號行動電話，於102 年10月31日下午10時28分許至同日下 午11時16分許相互聯絡，委請林惠仙代為購買新臺幣（下同 ）1,000 元之甲基安非他命，林惠仙應允代購，而基於幫助 洪宛榆施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於102 年11 月1 日凌晨0 時許前之不詳時間，向洪宛榆收取1,000 元， 再由林惠仙於同日不詳時間，向真實姓名不詳之成年人購買
甲基安非他命後，旋於102 年11月1 日凌晨0 時許，在洪宛 榆當時位於臺中市○○區○○里○○○街000 號5 樓之3 之 居處內，由林惠仙交付甲基安非他命1 小包予洪宛榆，而幫 助洪宛榆施用甲基安非他命1 次。
㈢林惠仙基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以上開門號 0000000000、0000000000號行動電話，與蘇家利所持用之上 開門號0000000000號及潘政威所持用之門號0000000000號行 動電話聯繫轉讓海洛因事宜後，分別於如附表二編號1 至 3 所示之時間、地點，未向蘇家利、潘政威取得任何代價，而 轉讓如附表二編號1 至3 所示數量或價格之海洛因予蘇家利 、潘政威施用。
㈣林惠仙基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所持 用之門號0000000000號行動電話，作為毒品買賣之聯絡工具 ，分別於如附表三編號1 至4 所示之交易時間、地點，販賣 如附表三編號1 至4 所示數量及價格之第一級毒品海洛因予 潘政威以營利。
㈤基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持 用之門號0000000000號行動電話，作為毒品買賣之聯絡工具 ，分別於如附表四編號1 、2 所示之交易時間、地點，販賣 如附表四編號1 、2 所示數量及價格之第二級毒品甲基安非 他命予常佳菁以營利。
二、嗣經彰化縣警察局彰化分局警員持臺灣臺中地方法院核發之 搜索票，於103 年2 月16日下午6 時45分許，在林惠仙當時 位於臺中市○○區○○○街000 號5 樓之3 之居處內查獲林 惠仙，並查扣如附表五所示之物（其中編號1 至6 所示之物 與本案無直接相關），始悉上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、被告於警詢、偵查、原審及本院所為之自白，並非出於強暴 、脅迫、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所得，具有任 意性，且核與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規 定，有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項所明定。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證
人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」 ，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信 用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功 能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可 信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷， 二者之層次有別，不容混淆（ 刑事訴訟法第159條之1第2項 立法理由及最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照 ） 。查證人蘇家利、潘政威、洪宛榆、常佳菁於偵查中以證人 身分向檢察官所為陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，均 無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之 顯不可信之情形，被告及辯護人復未指出上開證人之陳述有 何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定 ，自有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告 及辯護人就證人蘇家利、潘政威、洪宛榆、常佳菁等人於警 詢中證述之證據能力均表示同意有證據能力，而觀諸上開證 人於警詢時所為之陳述，固均屬傳聞證據，惟審酌上開證據 資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，且認為以之作為證據應屬適當，且被告及辯護人亦未於 本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第 1、2項之規定，上開證人於警詢中之證述，均得為證據。四、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證 據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，
如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其 真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐 行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其 取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基 礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊 監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告 對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無 直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時， 自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是 項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或 訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內 容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規 定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則 其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院 96年度台上字第7147號判決意旨可資參照）。查本判決以下 援引通訊監察譯文所載有關被告與證人蘇家利、潘政威、洪 宛榆、常佳菁之通話內容，均係經臺灣臺中地方法院依通訊 保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有 該院102 年度聲監字第001515、001694號、102 年度聲監續 字第001711、001881、001891、002061、000131號通訊監察 書各1 份及電話附表在卷可憑（見聲拘字卷第10至20頁反面 ），自得採為對被告論罪之證據，被告及辯護人於本院審理 中就卷附通訊監察譯文之證據能力亦未爭執，揆諸上開說明 ，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。
五、又刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下 列所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證 據使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序， 本院認亦得作為證據。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告林惠仙於原審及本院準備程序、審 理中均坦承不諱。並經證人蘇家利、潘政威、洪宛榆、常佳 菁等人分別於警詢及偵查中證述明確（見偵字第5556號卷第 23、24、35頁反面至36頁、66至70頁反面、87頁反面、88、 91至102 、116 頁反面、117 、130 頁及反面、140 頁反面 ）；復有證人蘇家利等人之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與
證人蘇家利等人之通訊監察書、通訊監察譯文及電話附表、 彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺 灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局彰化分局 委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表認證單、毒品案件通聯 紀錄表、通聯紀錄翻拍照片、扣案物品及現場照片、彰化縣 警察局彰化分局103 年度保管字第2195號扣押物品清單、本 案相關之通訊監察譯文及上開犯罪事實欄所載門號之通聯調 閱查詢單、103年度保字第1118號及103年度安保字第 237號 扣押物品清單、彰化縣政府警察局彰化分局 103年7月2日函 暨函附資料、臺中市政府警察局烏日分局103年7月23日函暨 函附資料、臺中市政府警察局烏日分局五光派出所11 0報案 紀錄單等在卷可查（見警卷第127、159、181、19 5、267至 271、273至 289頁、偵字第5556號卷第27、78、104、135、 167 頁，聲拘字卷第10至268、279、282、285、289、290、 301、309、313、322頁、原審卷第39、42、46、73至0.74、 11 3頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。 ㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。本案被告與購毒者潘政威、常佳菁並無至親故交等關 係，以第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均量微 價高，非有利得，被告實無可能甘冒重刑鋌而走險、平白費 時、費力與證人潘政威、常佳菁聯繫，於販入毒品後再無償 轉讓予證人潘政威、常佳菁；被告亦坦承其是跟湯玲華購買 毒品後，再將毒品轉賣給潘政威、常佳菁，並從中獲取一些 毒品施用等語（見原審卷第49頁反面）；再考量社會大眾均 知買賣海洛因、甲基安非他命均係非法行為之客觀社會環境 ，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，縱使難以精確計 算被告之利潤，然被告就本件販賣毒品之各次犯行，確具有 營利之販賣意圖，要屬昭然。
㈢又附表一編號1 部分，證人蘇家利於原審審理中證稱交付地 點是在臺中市五權南路之麥當勞旁邊的巷子，伊於警詢中稱 該次交付被告4,000 元，附表一編號2 部分，伊是拿給被告
1,500 元，附表一編號3 部分，被告是在其位於臺中市西屯 區河南路之上班地點交付毒品給伊，金額500 元為正確等語 （見原審卷第103 頁反面至104 頁反面），被告亦供稱附表 一編號1 部分之交付毒品地點在臺中市五權南路之麥當勞旁 的巷子等語（見原審卷第49頁），是本院認定上開犯罪事實 之交付毒品地點及毒品數量如附表一所示。又附表二編號 2 所示之犯罪時間部分，核該次之相關通訊監察譯文共有2 通 ，時間分別為102 年12月12日下午5 時04分03秒、下午5 時 16分39秒，而第2 通之通話內容則為：「A （按即被告）： 先去買筆。B （按即蘇家利）：筆喔？A ：嘿。B ：齁～好 好好。」，而證人蘇家利則證稱：「先去買筆是被告先叫伊 去藥局買注射針筒，毒品是被告在102 年12月12日下午15時 36分許拿給伊，拿注射針筒施用一次需要的量給伊等語（見 偵卷第100 頁及反面），是互核上開通訊監察譯文、證人蘇 家利之證述內容，可認定被告本次交付毒品之時間應為 102 年12月12日下午5 時16分39秒之通話後不久，起訴書關於此 部分犯罪時間記載為當日15時36分，係在上開第1 通通訊監 察譯文通話之前，顯然有誤，應予更正。再附表二之轉讓毒 品數量部分，證人蘇家利於警詢中證稱：102 年11月29日部 分，被告拿毒品免費給伊施用，102 年12月12日部分，被告 拿注射施用1 次所需的量給伊等語（見偵卷第97頁反面、10 0 頁反面）；另證人潘政威於偵查中亦稱：102 年10月16日 部分，被告請伊免費施用海洛因等語（見偵字第5556號卷第 88頁），證人蘇家利或潘政威均無陳述關於被告轉讓毒品之 數量或價格，是被告轉讓之毒品數量或價格尚無從認定而為 不詳，起訴書附表編號6 、9 、11關於此部分毒品數量之記 載為「一級毒品海洛因1 小包」亦屬有誤，應更正如本判決 附表二編號1 至3 所示。另附表三編號3 部分，該次之最末 通通訊監察譯文時間為102 年10月17日下午7 時12分51秒（ 見偵卷第69頁正反面），被告則供稱交易時間在該次通話約 10分鐘後等語（見原審卷第49頁反面），是本院認定此部分 犯罪時間如附表三編號3 所示。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開各次犯行均事證明確， 洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉 讓、幫助施用及持有。復按若無營利之意圖，僅基於幫助施 用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購者，或共同合 資購買並分攤價金及分受毒品，係屬應否成立施用毒品罪之
幫助犯的範疇；又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯 罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯 之成立（最高法院97年度台上字第1864、3148、4108號判決 意旨可資參照）。核被告如附表一所為，均係犯刑法第30條 第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級 毒品罪；如犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第30條第1 項、 毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪； 如附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉 讓第一級毒品罪；如附表三所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表四所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 ㈡被告於前述各次販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、幫 助施用第一、二級毒品，而各次持有第一、二級毒品之低度 行為，應為各次販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、幫 助施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又 被告如附表二所示轉讓第一級毒品予證人蘇家利、潘政威部 分，證人潘政威於偵查中證稱被告請伊免費施用海洛因，量 只有一點點等語（見偵字第5556號卷第88頁），此外，卷內 亦無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8 條 第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項 第 2款規定之淨重10公克以上之數量，故被告轉讓第一級毒 品部分，自毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重 其刑，附此敘明。
㈢被告所犯上開各次幫助施用第一級毒品罪（共3 罪）、幫助 施用第二級毒品罪（共1 罪）、轉讓第一級毒品罪（共3 罪 ）、販賣第一級毒品罪（共4 罪）、販賣第二級毒品罪（共 2 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告於100 年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8 月 、4 月確定，嗣定應執行刑為有期徒刑11月確定，於101 年 3 月31日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除法定刑為死 刑、無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。
㈤被告就如附表一、犯罪事實欄一㈡所為，分別係基於幫助他 人施用第一、二級毒品之犯意，為施用第一、二級毒品構成 要件以外之行為，均為幫助犯，爰均依刑法第30條第2 項之 規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在
獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號 判決意旨參照）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2 項 規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須 被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以 始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職 權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈 押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為 必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略 有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不 影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參 照）。經查：
⒈被告於103 年2 月18日經檢察官向法院聲請羈押，於法官訊 問時供稱：「（法官問：對於檢察官聲請羈押之犯罪事實有 何意見？【提示羈押聲請書並告以要旨】）沒有意見。我承 認檢察官聲請羈押之犯罪事實。（法官問：提示警察局移送 書，對於所載之林惠仙販賣毒品時間、地點、對象之資料， 有何意見？）沒有意見。這些我都承認，承認壹條也是承認 ，承認兩條也是承認。（法官問：對於張添進女友【即常佳 菁】說有跟你購買1000元安非他命，有何意見？）無意見， 我承認。我是約在文山國小。（法官問：對於潘政威所言有 何意見？他有跟你購買1000元海洛因，10月16日下午有見面 他又有跟你購買1000元海洛因，17日也有購買、19日也有購 買，有何意見？）沒有意見。…（法官問：對於檢察官聲請 羈押有何意見？）我都承認，請讓我回去。」等語（見臺灣 臺中地方法院103 年度聲羈字第128 號卷【以下簡稱聲羈卷 】第7 頁），可知被告於法官為上開訊問時，係就檢察官羈 押聲請書及警察局移送報告書所載之全部犯罪事實，均為自 白。
⒉而依檢察官羈押聲請書犯罪嫌疑事實欄記載：「被告涉嫌於 102 年10-12 月間販賣海洛因于潘政威，販賣安非他命予常 佳菁、張任琮等人。」，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 羈押聲請書在卷可稽（見聲羈卷第1 頁）；又警察局移送報 告書犯罪事實欄，其中有關證人蘇家利部分記載：「復於上
記犯罪時、地…（六）…（九）【即附表二編號1 、2 部分 】，由購毒者證人蘇家利撥打嫌疑人林惠仙所使用之行動電 話，每次以新台幣500 元或4000元不等向林嫌購買1 級毒品 海洛因施用或無償提供1 級毒品海洛因予證人蘇家利施用」 、有關證人潘政威部分記載：「復於上記犯罪時、地（十） （十一) （十二）（十三）（十四）【即附表二編號3 、附 表三編號1 至4 部分】，由購毒者證人潘政威撥打嫌疑人林 惠仙所使用之行動電話，每次以新台幣500 元或1000元向林 嫌購買1 級毒品海洛因施用或無償提供1 級毒品海洛因予證 人潘政威施用」、有關證人常佳菁部分記載：「復於上記犯 罪時、地（十七）（十八）…【即附表四編號1 、2 部分】 ，由購毒者證人常佳菁撥打嫌疑人林惠仙所使用之行動電話 ，以新台幣1000元向林嫌購買2 級毒品安非他命施用或無償 提供2 級毒品安非他命予證人常佳菁施用」，此有彰化縣警 察局彰化分局刑事案件報告書在卷可稽（見偵卷第15頁）。 ⒊參照被告上開供述、檢察官羈押聲請書之記載及彰化縣警察 局彰化分局刑事案件報告書之記載，可知被告於103 年2 月 18日偵查中經檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時，就附 表二其無償轉讓海洛因予證人蘇家利、潘政威、附表三其販 賣海洛因予證人潘政威、附表四其販賣甲基安非他命予證人 常佳菁之犯行均自白犯罪，雖被告對於上述各次轉讓海洛因 予證人蘇家利、潘政威、販賣海洛因予證人潘政威、販賣甲 基安非他命予常佳菁之時間、地點等細節部分未明確陳述， 或為「沒有意見」、「都承認」等簡單陳述，然揆諸前揭最 高法院判決意旨，仍不影響其自白。又被告於原審及本院之 準備程序及審理中亦坦承全部犯行，業如前述，是被告就如 附表二、附表三、附表四之犯行，既曾於偵查及審判中自白 ，應有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，除死刑、無 期徒刑部分不得加重外，均各先依累犯加重，再依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈧再按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破 獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓 名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵 查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申 言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後 且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意 旨可資參照）。查被告固於原審審理中供稱伊在本案檢察官 起訴犯行的毒品來源，是向湯玲華及何啟賢購買的等語（見 原審卷第101 頁及反面），然經原審向彰化縣警察局彰化分
局函詢，該局函覆略以：「…另被告林惠仙為本分局查獲違 反毒品危害防制條例之毒品來源為…湯玲華、何啟賢…等人 ，均係本分局於執行通訊監察過程中所掌握，經複訊被告林 惠仙後，另案將湯玲華、何啟賢等人報請偵辦」等情，有該 分局103 年7 月2 日函在卷可稽（見原審卷第46頁）；另證 人即彰化縣警察局彰化分局警員葉錦棠於原審審理中亦證稱 ：從通訊監察湯玲華的時候，有聽到林惠仙在販毒的跡象， 再向地院聲請通訊監察林惠仙的電話，是先就湯玲華還有何 啟賢的部分為通訊監察，湯玲華的部分最早從102 年7 月就 開始監聽，何啟賢的部分，從102 年9 月份有聲請監聽，在 監聽湯玲華及何啟賢的過程中，發現林惠仙也有販毒的嫌疑 等語（見原審卷第100 至101 頁），足認被告所供稱之毒品 來源湯玲華、何啟賢等人，均早於被告即已為警察聲請通訊 監察中。另臺中市政府警察局烏日分局警員雖函覆原審略以 ：「…於103 年1 月1 日…，在18時30分許接獲值班通報， 有民眾來電檢舉，在臺中市○○區○○路○○○巷00號內有 人在販毒。…員警到達烏日區五光路復光三巷口與報案人林 惠仙會合，林惠仙告知警方在五光路復光二巷77號屋內有何 啟賢及湯玲華在販毒，…林惠仙立即帶著員警到五光路復光 二巷77號外，經林惠仙與屋內朋友聯繫開門，員警立即進入 屋內，當場查獲何啟賢及湯玲華2 人毒品通緝案」等詞（見 原審卷第74頁），然查上開烏日分局之查獲湯玲華、何啟賢 之時間為103 年1 月1 日，均在前述彰化縣警察局彰化分局 對湯玲華、何啟賢實施通訊監察之後。是以，被告供述本案 其毒品來源為湯玲華、何啟賢，與警方對湯玲華、何啟賢發 動偵查間，並無存在先後且相當之因果關係，故本件並未因 被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之情形。 ㈨復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院102 年 度台上字第2513號判決意旨參照）。另按刑法第59條所規定 之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕 ，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別 有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以 最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕
事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院 102 年度台上字第3382號判決意旨參照）。又按販賣第一、 二級毒品法定本刑分別為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」、「無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，又同為販 賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不 可考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。查被告如附表三所示4 次販賣毒品海洛因予證人潘政 威、如附表四所示2 次販賣毒品甲基安非他命予證人常佳菁 ，固戕害證人之身心，但證人係依憑其個人意志自願向被告 購買毒品施用，被告每次販賣第一、二級毒品海洛因及甲基 安非他命之數量不多，販賣對象均各為1 人，販賣次數分別 各為4 次、2 次，每次販賣金額分別為500 元至1,000 元不 等，犯罪情節並非重大，又無證據足以證明被告為大量走私 進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者， 惡性、犯罪情節核與大毒梟有重大差異，雖被告如附表三、 附表四之犯行業經本院認定適用毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑如上，然就被告所犯上開各罪，如不論其情節 輕重，遽處以經依被告偵審自白減輕其刑後之法定最低刑度 ，仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯 罪情狀，顯可憫恕，爰就被告如附表三、附表四所示販賣第 一、二級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其 刑。
㈩被告所犯如附表三所示販賣第一級毒品罪，及如附表四所示 販賣第二級毒品罪，均同時具有二種以上刑之減輕事由，並 與前揭累犯加重部分，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得 加重外，應依法先加後遞減之。
三、撤銷改判之理由
㈠原審就被告所犯如附表二所示轉讓第一級毒品罪、附表三編 號1 所示販賣第一級毒品罪、附表四所示販賣第二級毒品罪 ，均認被告之犯行事證明確，予以論科，固非無見。惟原審 疏未審酌被告於103 年2 月18日偵查中經檢察官向法院聲請 羈押，於法官訊問時，就上開犯行曾為自白之情狀，遽認被
告就上開部分未於偵查中自白犯行，而未依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，尚有未當。被告上訴 意旨指摘原判決就附表三編號1 、附表四部分未依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑係屬不當，其上 訴為有理由；另原判決就附表二部分亦有上開瑕疵可指，自 應由本院將原判決關於附表二、附表三編號1 、附表四部分 予以撤銷改判。至於原判決就附表二、三、四所定應執行刑 既因上開撤銷部分而失所附麗，自應併予撤銷。 ㈡爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，素 行非佳（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其明知毒 品對人體身心健康戕害甚大，竟從事本件轉讓、販賣毒品之 犯行，擴大毒品危害範圍，非但戕害他人之身心健康，更加 深對社會之危害，又被告不以正當途徑獲取所需，竟販賣毒 品獲利，其犯罪動機、目的均屬可議，各應施以相當之刑罰 ，以求收矯治及社會防衛之效。兼衡被告自陳具有國中畢業 之智識程度（見原審卷第108 頁），暨其犯後坦承犯行，態 度尚佳等一切情狀，分別就被告所犯各次轉讓第一級毒品罪 ，量處如附表二所示之刑；就被告所犯如附表三編號1 所示 之販賣第一級毒品罪，量處如附表三編號1 所示之刑；及就 被告所犯各次販賣第二級毒品罪，量處如附表四所示之刑。 並就上開撤銷改判之附表二、附表三編號1 、附表四部分與 上訴駁回之附表三編號2 、3 、4 部分（詳後述）定其應執 行刑。
四、駁回上訴之理由
㈠原審經調查審理後，認被告犯如附表一所示幫助施用第一級 毒品罪、犯罪事實欄一㈡所示幫助施用第二級毒品罪、附表 三編號2 、3 、4 所示販賣第一級毒品罪之事證明確，而適 用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10 條第1 項、第2 項（原判決原誤載為第4 條第1 項、第2 項 ，嗣於103 年9 月15日裁定更正）、第17條第2 項、第19條 第1 項，刑法第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條 第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第9 款、第59 條等規定，並審酌被告前有多次因違反毒品危害防制條例之 犯罪前科紀錄之品行，其素行非佳（參卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表），被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕 害，竟從事本件幫助施用、販賣毒品等犯行，戕害他人之身 心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，被告不 思以正當途徑獲取所需，竟販賣毒品獲利，其犯罪動機、目 的均屬可議，各應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛 之效。兼衡被告自陳具有國中畢業之智識程度（見原審卷第
108 頁），暨兼衡其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀， 分別就被告所犯各次幫助施用第一級毒品罪，量處如附表一 所示之刑；就被告所犯幫助施用第二級毒品罪，量應有期徒 刑4 月；就被告所犯附表三編號2 、3 、4 所示之販賣第一 級毒品罪，量處如附表三編號2 、3 、4 所示之刑，及就被 告所犯幫助施用第一、二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折 算標準。另敘明刑法第50條已於102 年1 月23修正公布，並 自同年月25日生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確 定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定: 「 裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不在 此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易 科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動 之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得 易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請 定應執行刑者，依第51條規定定之。」。本件被告之犯罪時 間均在上開刑法修正後，自應逕行適用修正後之刑法第50條 規定，而被告所為販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品罪 ，均屬不得易刑處分之罪；所犯幫助施用第一、二級毒品罪 ，經原審量處6 月以下有期徒刑後，則屬得易科罰金之罪， 依修正後之第50條第1 項但書第4 款規定，已不得全部併合