臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1489號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 田益瑞
選任辯護人 周仲鼎 律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院103年度訴字第55號中華民國103年7月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第8463號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
田益瑞犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月，從刑部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、田益瑞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以自己所有 門號0000000000號行動電話1支（未扣案）作為聯繫販毒事 宜之工具，經分別與購買毒品之吉拉撒（CHANCHAISRI CHIRASAK，泰國籍）、巴凱（DUANGSIDA PRAKAI，泰國籍） 、帕那朋（SUKPROMMA PHANAPHON，泰國籍）、索拉悟（ BAIPHAKDI SORAWUT，泰國籍）等人議定交易之時間、地點 、金額、數量等重要事項後，均依約在彰化縣福興鄉○○路 0段000巷000號英發企業股份有限公司（下稱英發公司）員 工宿舍前交付毒品，並收取價金。其各次交易之行為人、交 易對象、販賣毒品之時間、地點、數量、金額、毒品種類、 販賣所得、聯絡販賣事宜之電話門號等情均分別詳如附表編 號1至6所示。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結
，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。查本件證人吉拉撒、巴凱、帕那 朋、索拉悟於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌 上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證 之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人等均知悉據實 陳述以免觸犯偽證罪，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證 述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力 干擾，且本案當事人及辯護人於本院審理時亦均未主張任何 可供證明上開證人之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」， 足認上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，均得為 證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之被告以外之人 於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及選任辯 護人等就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資 料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議， 本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認 以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文 書資料均有證據能力。
貳、本院得心證之理由：
一、依行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0000 000000號函及法務部調查局93年7月調科壹字第00000000000 號函所述，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命， 是本案被告及證人所稱之「安非他命」，應認定係甲基安非 他命，本案警詢筆錄、偵訊筆錄關於「安非他命」之記載， 容屬「甲基安非他命」之誤載，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告田益瑞（下稱被告）分別 於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，復有下列事證
可資證明：
㈠被告如何為上開犯行，亦據證人吉拉撒、巴凱、帕那朋、索 拉悟於警詢、偵查中分別證述明確（見102年度偵字第8463 號卷第11頁至第22頁、第57頁背面至第59頁、102年度他字 第2183號卷第14頁正、背面、第34頁背面），核其等陳述內 容與被告自白之情節相符；且被告所持用之門號0000000000 號行動電話，確於102年7、8月間，與證人帕那朋所持用之 門號0000000000號行動電話、證人索拉悟所持用之門號0000 000000號行動電話互有聯繫，有雙向通聯紀錄分析表2份在 卷可稽（見102年度偵字第8463號卷第53頁至第54頁背面） ，堪信被告之自白屬實。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第 1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命毒品本無一定 價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求是否殷切，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一 成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。本案被告於原審審理時已自承： 伊販賣1000元之甲基安非他命約可賺取200元等語（見原審 卷第59頁背面），足認被告確係意圖營利而販賣第二級毒品 甲基安非他命要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行均堪認定。三、論罪科刑之說明：
㈠核被告所為如附表編號1至6所示犯行，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持 有第二級毒品之低度行為，均為各次販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」， 乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即 自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒 品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為
何。本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承上揭 犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。
㈢另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告所 犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，立法者當 已予法院就此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，是 本院認就被告前開販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符 合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛、或有 情輕法重、情堪憫恕及予人有無從與大毒梟之惡行區隔之情 ，而依被告販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，難認有何客觀 上足以引起一般人同情之情節，當無刑法第59條減輕其刑規 定適用之餘地，併此敘明。
㈣末按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，故被告雖已供出毒品來 源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應 依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並 未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑， 於法尚無不合（最高法院99年台上字第4785號判決意旨參照 ）。被告雖有供述其毒品來源為案外人「吳秋田」等語，然 未因而查獲，有彰化縣警察局鹿港分局103年12月25日鹿警 分偵字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第61頁），被 告所為本件犯行，亦無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定。
㈤被告於不同時間、地點販賣甲基安非他命，先後6次在時間 及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各 次行為皆可單獨成立犯罪，是被告所犯上開6罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈥又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義 ，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販 賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應 宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法 院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當 場經搜獲扣押者為限。另該條項所稱「追徵其價額」者，係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵 其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而 無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺 上字第305號判決參照），亦即毒品危害防制條例第19條第1 項之規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之 標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的 全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現 行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確 定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其 財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以 其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行 問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償 之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決 主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之 問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議㈡決議 參照）。查本件未扣案之上開門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張），為被告所有且供其販賣上開毒品所用之 物，業據被告於原審審理及本院陳明在卷，應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，在各次犯行之論罪科刑主刑項 下分別宣告沒收之，並分別諭知如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。另被告販賣上開毒品所得如附表所示之金額， 雖均未據扣案，依上揭說明，仍均應依同條例第19條第1項 之規定，在各次犯行之論罪科刑主文下分別宣告沒收之，並 分別諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。四、原審調查後，認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段（ 原判決漏引前段）等規定，並審酌被告不思以正途取財，明 知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，竟仍販賣甲基安非
他命供人施用以牟利，戕害他人人身至深且鉅，危害社會風 氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害我國社會治安 ，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，並考以販賣之毒品 數量非鉅，獲利非豐，及其犯罪動機、手段、販賣金額等一 切情狀，就被告所犯各罪，量處各如附表主文欄所示之刑（ 含主刑、從刑），認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告 上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。五、又檢察官上訴意旨指摘原判決所定之執行刑失之過輕等語， 經本院衡酌被告所犯各刑中之最長期為有期徒刑3年7月、各 刑合併之刑期為有期徒刑21年6月、被告所犯罪數販賣第二 級毒品罪計6罪、及刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定 ，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴 ，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量 ，防止刑罰過苛等情，認原判決僅定被告應執行有期徒刑3 年10月，顯屬過輕，不符罪刑相當原則，檢察官提起上訴加 以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於執行刑部分予以 撤銷改判，並審酌被告上開犯罪情狀，應定其執行刑為如主 文第3項所示，以示懲儆。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、 第364條、第299條第1項前段、刑法第11條前段、第51條第5 款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鍾 貴 堯
法 官 鄭 永 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
附錄犯罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附 表
┌─┬──────────────────┬──────────────────┬─────┐
│編│販賣毒品之行為人、對象、時間、地點、│ 主 文 │備 註 │
│號│聯絡方式、毒品價量、種類、販賣所得 │ │ │
├─┼──────────────────┼──────────────────┼─────┤
│1 │田益瑞基於販賣第二級毒品甲基安非他命│田益瑞販賣第二級毒品，處有期徒刑叄年│即起訴書 │
│ │以營利之犯意，於102年7月間某日時，由│柒月。未扣案之門號為○九七八二一五六│附表編號1 │
│ │吉拉撒（CHANCHAISRI CHIRASAK）撥打田│四○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），│ │
│ │益瑞持用之門號0000000000號行動電話聯│沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵│ │
│ │繫議定交易第二級毒品甲基安非他命後，│其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新│ │
│ │由田益瑞攜帶甲基安非他命至英發公司員│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │工宿舍前，依約販賣1包價值1000元之甲 │時，以其財產抵償之。 │ │
│ │基安非他命予吉拉撒，吉拉撒並將1000元│ │ │
│ │現金交付予田益瑞收受，田益瑞得款1000│ │ │
│ │元（未扣案）。 │ │ │
│ │ │ │ │
├─┼──────────────────┼──────────────────┼─────┤
│2 │田益瑞基於販賣第二級毒品甲基安非他命│田益瑞販賣第二級毒品，處有期徒刑叄年│即起訴書 │
│ │以營利之犯意，於102年8月間某日時，由│柒月。未扣案之門號為○九七八二一五六│附表編號2 │
│ │巴凱（DUANGSIDA PRAKAI）撥打田益瑞持│四○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），│ │
│ │用之門號0000000000號行動電話聯繫議定│沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵│ │
│ │交易第二級毒品甲基安非他命後，由田益│其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新│ │
│ │瑞攜帶甲基安非他命至英發公司員工宿舍│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │前，依約販賣1包價值1000元之甲基安非 │時，以其財產抵償之。 │ │
│ │他命予巴凱，巴凱並將1000元現金交付予│ │ │
│ │田益瑞收受，田益瑞得款1000元（未扣案│ │ │
│ │）。 │ │ │
├─┼──────────────────┼──────────────────┼─────┤
│3 │田益瑞基於販賣第二級毒品甲基安非他命│田益瑞販賣第二級毒品，處有期徒刑叄年│即起訴書 │
│ │以營利之犯意，於102年7月12日某時許，│柒月。未扣案之門號為○九七八二一五六│附表編號3 │
│ │帕那朋（SUKPROMMA PHANAPHON）以門號 │四○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），│ │
│ │0000000000號行動電話撥打田益瑞持用之│沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵│ │
│ │門號0000000000號行動電話聯繫議定交易│其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新│ │
│ │第二級毒品甲基安非他命後，由田益瑞攜│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │帶甲基安非他命至英發公司員工宿舍前，│時，以其財產抵償之。 │ │
│ │依約販賣1包價值1千元之甲基安非他命予│ │ │
│ │帕那朋，帕那朋並將1000元現金交付予田│ │ │
│ │益瑞收受，田益瑞得款1000元（未扣案）│ │ │
│ │。 │ │ │
├─┼──────────────────┼──────────────────┼─────┤
│4 │田益瑞基於販賣第二級毒品甲基安非他命│田益瑞販賣第二級毒品，處有期徒刑叄年│即起訴書 │
│ │以營利之犯意，於102年7月底某日時，帕│柒月。未扣案之門號為○九七八二一五六│附表編號4 │
│ │那朋（SUKPROMMA PHANAPHON）以門號 │四○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），│ │
│ │0000000000號行動電話撥打田益瑞持用之│沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵│ │
│ │門號0000000000號行動電話聯繫議定交易│其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新│ │
│ │第二級毒品甲基安非他命後，由田益瑞攜│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │帶甲基安非他命至英發公司員工宿舍前，│時，以其財產抵償之。 │ │
│ │依約販賣1包價值1千元之甲基安非他命予│ │ │
│ │帕那朋，帕那朋並將1000元現金交付予田│ │ │
│ │益瑞收受，田益瑞得款1000元（未扣案）│ │ │
│ │。 │ │ │
├─┼──────────────────┼──────────────────┼─────┤
│5 │田益瑞基於販賣第二級毒品甲基安非他命│田益瑞販賣第二級毒品，處有期徒刑叄年│即起訴書 │
│ │以營利之犯意，於102年8月中旬某日時，│柒月。未扣案之門號為○九七八二一五六│附表編號5 │
│ │帕那朋（SUKPROMMA PHANAPHON）以門號 │四○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），│ │
│ │0000000000號行動電話撥打田益瑞持用之│沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵│ │
│ │門號0000000000號行動電話聯繫議定交易│其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新│ │
│ │第二級毒品甲基安非他命後，由田益瑞攜│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │帶甲基安非他命至英發公司員工宿舍前，│時，以其財產抵償之。 │ │
│ │依約販賣1包價值1千元之甲基安非他命予│ │ │
│ │帕那朋，帕那朋並將1000元現金交付予田│ │ │
│ │益瑞收受，田益瑞得款1000元（未扣案）│ │ │
│ │。 │ │ │
├─┼──────────────────┼──────────────────┼─────┤
│6 │田益瑞基於販賣第二級毒品甲基安非他命│田益瑞販賣第二級毒品，處有期徒刑叄年│即起訴書 │
│ │以營利之犯意，於102年8月中旬某日時，│柒月。未扣案之門號為○九七八二一五六│附表編號6 │
│ │索拉悟（BAIPHAKDI SORAWUT）以門號 │四○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），│ │
│ │0000000000號行動電話撥打田益瑞持用之│沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵│ │
│ │門號0000000000號行動電話聯繫議定交易│其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新│ │
│ │第二級毒品甲基安非他命後，由田益瑞攜│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │帶甲基安非他命至英發公司員工宿舍前，│時，以其財產抵償之。 │ │
│ │依約販賣1包價值1000元之甲基安非他命 │ │ │
│ │予索拉悟，索拉悟並將1000元現金交付予│ │ │
│ │田益瑞收受，田益瑞得款1000元（未扣案│ │ │
│ │）。 │ │ │
└─┴──────────────────┴──────────────────┴─────┘
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網