臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第1599號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 劉力銘
上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣南投地方法院103年度
易字第212號中華民國103年10月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2277號、103年度偵字第10
67號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林忠義係南投縣名間鄉○○街000號「 佳話通訊行」員工。其為償還機車貸款，竟意圖為自己不法 之所有，基於侵占其因業務而持有之物之犯意，於102年6月 8日上午10時許，利用可自由進出各門市調撥庫存手機至其 他門市之職務上機會，至前述「佳話通訊行」，拿取IPhone 5黑色32G手機1支後加以侵占後，於102年6月13日晚上，邀 同友人即被告廖政賀、劉力銘一同前往臺中市○區○○○街 000號1樓之43室之平民通訊行變賣前開手機，被告廖政賀、 劉力銘均明知被告林忠義持有之上揭手機係來源不明之贓物 ，仍共同基於牙保贓物之犯意，先由被告林忠義將該手機交 給被告廖政賀，並於同日20時14分許，由被告廖政賀持該手 機與不知情之店員陳麗琪交涉後，以新臺幣16,500元之代價 出售予平民通訊行，並由被告劉力銘以其名義登記出賣，所 得款項由被告廖政賀收取後，再轉交給被告林忠義。因認被 告劉力銘所為，係與被告廖政賀共同犯修正前刑法第349條 第2項牙保贓物罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據。」，在學理上，以嚴謹 證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格 限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料， 並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於 被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。 學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或 否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據， 不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明 其證據能力之有無（最高法院100 年度上字第4761號判決意 旨可資參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第31 0條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具
體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不 僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作 為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告 犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依 證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規 定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘， 僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即 可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證 據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之 判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由 內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參 照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料。又認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復 已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信 ，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年 上字第3105號判例、30年上字第816號判例、40年臺上字第 86號判例、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號 判例意旨參照）。
四、公訴人認被告劉力銘（與同案被告廖政賀）共同犯修正前刑 法第349條第2項牙保贓物罪，無非以告訴人陳彥宏於警詢及 偵訊時之指述、證人駱詩怡於警詢及偵訊時之證述、證人陳
麗琪於偵訊時之證述、手機買賣同意書、系爭IPhone5黑色 32G手機進貨日報表各1紙、調撥明細表2紙及平民通訊行監 視器影像擷取畫面3張為其主要論據。訊據被告劉力銘固坦 承有於前揭時、地，提供其身分證予平民通訊行而登記為系 爭IPhone5黑色32G手機之出賣人，惟堅決否認有何共同牙保 贓物之犯行，辯稱：上開手機是被告林忠義說是朋友多辦的 ，因被告林忠義稱其與朋友廖政賀均未攜帶證件，伊始提供 身分證件予店家登記，伊不知道手機的來源等語。經查： ㈠被告林忠義自102年2月18日起，任職於告訴人陳彥宏所經營 之前揭「佳話通訊行」擔任門市人員，而告訴人除經營佳話 通訊行外，亦經營前述「明昕公司」及「財話通訊行」。被 告林忠義於102年6月8日上午10時許，利用可自由進出各門 市調撥庫存手機至其他門市之職務上機會，至前述「財話通 訊行」，拿取該通訊行庫存之系爭IPhone5白色16G及IPhone 5黑色32G手機各1支，復於同日下午某時許，至前揭「明昕 公司」拿取庫存之系爭NOTE8.0及S4手機各1支。嗣於102年6 月13日夜間某時許，被告林忠義邀同友人即被告廖政賀、劉 力銘一同前往臺中市○區○○○街000號1樓之43室之「平民 通訊行」欲變賣前開IPhone5黑色32G手機，先由被告林忠義 於某不詳時、地，將上開手機交予被告廖政賀，而於同日20 時14分許，被告林忠義、廖政賀及劉力銘一同至上開通訊行 ，由被告廖政賀持該手機與不知情之店員陳麗琪交涉，被告 林忠義則在旁幫腔議價，經以16,500元之價格成交後，因被 告林忠義稱其與被告廖政賀均未攜帶身分證件，被告劉力銘 遂提供其身分證並於買賣契約書上簽名而登記為前揭手機之 出賣人，該手機售得款項悉數由被告廖政賀收取後，再轉交 予被告林忠義等情，業據同案被告林忠義、廖政賀供述在卷 ，核與證人陳彥宏、駱詩怡、陳麗琪證述情節大致相符（見 偵卷第28至31、68至72、104至107、143、145至147頁）， 並有手機買賣同意書1紙、平民通訊行監視器影像擷取畫面3 張、明昕公司進貨日報表1紙、調撥明細表2紙存卷可按（見 偵卷第37、93至94、134、136頁），此部分之事實，堪以認 定。
㈡然查：同案被告林忠義於①警詢時供稱：因為我告訴被告劉 力銘我沒有帶證件，他願意幫助我賣手機而且沒有懷疑；因 我沒有攜帶身分證件，就借被告劉力銘的證件販賣侵占的手 機等語（見偵卷第59至60、65頁）；復於②偵訊時供稱：我 告訴被告劉力銘系爭IPhone5黑色32G手機是朋友叫我幫他賣 的等語（見偵卷第115頁），核與被告劉力銘於①警詢時供 稱：當天是被告林忠義告訴我說，他朋友（經警方提示身分
為同案被告廖政賀）要賣手機，因為他們都沒有帶證件，所 以要借我身分證去櫃臺影印證件賣手機，我沒有懷疑他，就 親自到櫃臺影印身分證件，完成販賣手續，因為我想被告林 忠義本人在遠傳電信公司上班，應該沒有問題等語（見偵卷 第84至85頁）；及於②偵訊時供稱：被告林忠義原本找我去 臺中逛街，後來他說他朋友有新辦的手機要賣，他說他忘了 帶身分證，要我借他證件登記；被告林忠義當時是說廖政賀 新辦的要賣，那時我與被告廖政賀在一起，想說手機應該就 是他的等語相符（見偵卷第113、154頁）。是被告劉力銘固 知悉被告林忠義任職於手機通訊行，然被告林忠義並未告知 系爭IPhone5黑色32G手機來源，而僅以其未帶身分證件要求 被告劉力銘協助提供以變賣系爭手機，被告劉力銘因與被告 林忠義為多年好友，且認被告林忠義在手機通訊行工作，取 得手機之管道相較於一般人更為便捷、暢通，復參諸邇來電 信公司經常以優惠費率搭配手機低價促銷，一般民眾縱無更 換手機之需求，然為取得優惠通話或上網費率而仍搭配手機 締約購買後，再將手機轉讓或出售等情，亦非罕見，而門市 銷售人員為達銷售業績，亦常見以此遊說消費者搭配優惠方 案而以較低廉價格取得手機後，再以一般市售未搭配門號之 手機行情轉手獲利，是被告劉力銘以此而認被告林忠義之手 機來源應無疑慮，遂應允提供身分證件並簽名登記為出賣人 ，實與常情無違，難認被告劉力銘知悉被告林忠義在手機通 訊行工作，即得逕認被告劉力銘明知或可得而知系爭手機之 來源可疑，而有牙保贓物之主觀犯意。
㈢次查，證人即平民通訊行店員陳麗琪於偵訊時證稱：「〈提 示102年6月13日20時14分監視器畫面翻拍照片〉當時是三人 中的何人拿手機說要賣？）是穿黑色衣服的人（即被告廖政 賀）說要賣，他跟穿白色衣服的人（即被告林忠義）之前有 先來詢價，後來又離開，第二次來時才賣」、「（與你談買 賣價格的是何人？）印象中穿白色衣服及黑色衣服的人都有 」等語（見偵卷第146頁），核與①被告林忠義供稱：「（ 去平民通訊行時，手機是何人拿出來賣？）是廖政賀，我請 廖政賀賣的，因為我自己知道手機是偷來的，想說不要經過 我的手賣」等語（見偵卷第115頁），及②被告廖政賀供稱 ：「（當時用何人的名義賣？）本來林忠義叫我賣，但證件 是拿他朋友的證件。（本來他叫你賣是何意思？）是叫我與 通訊行老闆講價錢。（當時手機何人帶著？）手機是我拿。 因為林忠義說該手機要以我的名義去講價錢。（為何要用你 的名義去講？）因為他說這樣比較好賣，因為我不會講，他 會在旁邊幫腔」、「去通訊行時，手機是我拿出來賣」等語
相符（見偵卷第111、115頁）。準此以觀，系爭IPhone5黑 色32G手機之交易過程，係由被告林忠義與廖政賀先至前開 平民通訊行詢價後，復於同日20時14分許，被告林忠義、廖 政賀及劉力銘同至該通訊行，而由被告廖政賀持系爭手機與 店員陳麗琪交涉，被告林忠義則在旁幫腔以爭取較高售價， 被告劉力銘並未參與上開詢價、交涉及議價過程，嗣於被告 林忠義、廖政賀與不知情之證人陳麗琪談妥價格後，被告林 忠義始以其與被告廖政賀均未攜帶身分證件為由，要求被告 劉力銘提供身分證登記為系爭手機出賣人，難認被告劉力銘 與被告廖政賀有何牙保贓物之犯意聯絡。
㈣公訴意旨雖認被告劉力銘知悉被告林忠義在通訊行工作，及 被告劉力銘供稱系爭手機係被告林忠義之朋友即被告廖政賀 要賣，而與被告廖政賀供稱不知悉是被告林忠義之何朋友要 賣云云不符，惟被告劉力銘縱知悉被告林忠義在通訊行工作 ，亦無從以此遽認被告劉力銘應明知或可得而知系爭手機來 源可疑，已如前述；而被告劉力銘與被告廖政賀上開供述縱 屬不一，亦無從以此推認被告劉力銘所述即屬不可採，況被 告廖政賀雖於警詢及偵訊時均否認犯行，惟嗣於原審審判程 序中自白犯罪（見原審卷第66頁），並經原審參諸卷存證據 資料認定被告廖政賀之自白與事實相符而可採信（參原審判 決理由壹、二、㈡部分），是以被告廖政賀前所辯稱「被告 林忠義說是友人託賣，但其不知悉是何友人」云云即無可採 ，是應認被告劉力銘供稱系爭手機為被告林忠義之友人即被 告廖政賀要賣等語為可採。
㈤再查，被告劉力銘與林忠義乃為高中同學，業據二人一致供 明在卷(見偵卷第57頁、85頁)，是二人間並非素不相識，則 被告基於同學情誼，信賴被告林忠義所言，出借其名義供被 告林忠義販售手機使用，要非不可想像，蓋被告劉力銘並未 分得本案販售手機所得款項，已據同案被告林忠義陳明在卷 (見偵卷第125頁)，是被告劉力銘就本案實未獲得任何利益 ，則苟非被告信賴被告林忠義，在不疑有他之情形為被告林 忠義利用，否則縱被告至愚，亦不至有此自暴犯行之舉；再 者，本案同案被告林忠義另有於102年6月8日，在臺中市○ ○街000號全人類通訊行，向同為高中同學之張智來佯稱其 證件未攜帶，利用不知情之張智來身分證件販售手機，嗣因 張智來疑手機來源有異，始告知「佳話通訊行」員工乙節， 亦據證人張智來、陳彥宏等二人於偵查中證述在卷(見偵卷 第108-110頁)，亦可佐證本案被告林忠義確有利用不知情同 學以掩飾其犯行之行為甚明，是被告因相信被告林忠義所述 其與被告廖政賀均未攜帶身分證件，而應允提供身分證以供
登記變賣系爭手機，應係單純基於信任而幫忙朋友，要難因 此逕認其主觀上有牙保贓物之犯意。
㈥至其餘公訴人所舉證之告訴人陳彥宏於警詢及偵訊時之指述 、證人駱詩怡於警詢及偵訊時之證述、證人陳麗琪於偵訊時 之證述，手機買賣同意書、系爭IPhone5黑色32G手機進貨日 報表各1紙、調撥明細表2紙及平民通訊行監視器影像擷取畫 面3張等，均僅足認定被告林忠義有侵占「佳話通訊行」之 系爭手機，嗣復以被告劉力銘名義販售之事實，惟均無從因 此得以認定本案被告劉力銘主觀上確已知悉被告林忠義所持 有之手機係屬贓物而為之牙保贓物之事實。
五、綜上所述，本案公訴人所指出之證明方法，均不足以證明被 告劉力銘就系爭IPhone5黑色32G手機明知或可得而知為贓物 ，而有與被告廖政賀共同涉犯修正前刑法第349條第2項牙保 贓物之罪嫌，本件關於被告劉力銘被訴部分犯罪之證明，尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程 度，無從為有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資證 明被告劉力銘就被訴部分有公訴意旨所指之上開犯行，本案 既不能證明被告劉力銘犯罪，揆諸前揭判例意旨及說明，自 應為被告劉力銘無罪之諭知。原審經審理結果，認被告上開 犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，並無違誤。上訴意旨 僅略以：被告知悉同案被告林忠義於案發時，係在通訊行工 作，竟持手機至其他通訊行出售，且林忠義、廖政賀二人均 在通訊行工作，其二人豈會不記得出售手機須帶證件以供登 記，顯不合理，足認被告主觀上應知悉所出售手機之來源有 問題甚明云云；惟本案被告劉力銘始終否認其知道本案手機 為贓物，而依全卷事證，亦無從使本院獲致被告有罪之確信 ，已如前述，檢察官上訴意旨，僅再執前詞認被告所辯不可 採，並未再行提出其他積極事證用資證明被告犯行，自無從 說服本院形成被告有罪之確切心證並推翻原審所為之認定。 從而，本案檢察官上訴指摘原審無罪判決為不當，並無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 吳 幸 芬
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日