臺灣高等法院民事判決 103年度重家上字第14號
上 訴 人 劉正祥
訴訟代理人 林文鵬律師
陳昭龍律師
沈佳蓉律師
被 上訴人 林雅萍
訴訟代理人 邢越律師
上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配差額事件，上訴人對於中華
民國103年1月22日臺灣新北地方法院102年家訴字第6、19號第一
審判決提起上訴，本院於104年1月13日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣佰貳拾萬陸仟玖佰拾柒元，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國91年11月30日結婚而於91年 12月6日辦理結婚登記，婚後育有未成年子劉ＯＯ（00年0月 00日生），嗣因兩造婚後因婆媳問題無法解決，被上訴人於 101年2月5日偕幼子劉ＯＯ搬離兩造同居之新北市新莊區， 另在板橋區租屋居住，上訴人則於101年4月起多次表達離婚 意願，上訴人並於101年6月搬回桃園戶籍地居住等情，兩造 並於101年12月12日為兩造成立離婚調解，兩造法定財產制 關係因離婚而消滅，被上訴人得依民法第1030條之1規定， 請求分配剩餘財產。上訴人除有存款及股票外，另有兩造婚 後之96年5月1日以新台幣（下同）1,350萬元購買新北市○ ○區○○路000巷0號及3號不動產（下稱系爭新莊房地）， 登記在上訴人名下。詎上訴人隱瞞被上訴人而擅自於兩造離 婚前之101年7月11日，以2,370萬元出售予訴外人羅江佳琦 ，並將所得價金據為己有，依民法第1030條之3規定，應追 加計算該不動產價值為婚後剩餘財產。並聲明：上訴人應 給付被上訴人關於婚後所處分之不動產價值一半795萬7,470 元，及自101年11月5日起至清償日止按週年利率5%計算之遲 延利息。上訴人應給付被上訴人關於婚後剩餘的動產價值 差額一半148萬9,961元，及自101年11月5日起至清償日止按 週年利率5%計算之遲延利息。
二、上訴人則以：
(一)系爭新莊房地乃上訴人與家族成員合資購買，並由上訴人擔 任借款人，向遠東國際商業銀行辦理房屋抵押貸款，被上訴 人係連帶保證人，故非上訴人婚後所取得之財產，不應列入 夫妻剩餘財產分配。系爭不動產為上訴人的父母投資480萬 元給上訴人經營補習班，上訴人係技術入股並承擔其餘房貸 ，故將系爭房屋登記為上訴人所有。系爭新莊房地出售時清 償抵押貸款本息為778萬5,049元、仲介費45萬元以及土地增 值稅39萬6,230元應予扣除，並應扣除買進時仲介費25萬元 、買進時之裝修費用125萬元，以及扣除應返還其父劉德郎 、母劉顏暖投資本金各380萬元及100萬元，及新莊補習班結 束營業之房地結算分紅500萬元、200萬元。(二)原審向臺灣中小企業銀行查詢存款時，誤將放款287萬6,314 元列為其存款，此部分應列為上訴人婚姻關係存續中所負債 務，而非列為婚後現存財產。上訴人與被上訴人分居後，為 返鄉就近照顧父母，而結束原設於新北市新莊區之補習班， 另於桃園設置補習班，裝潢花費230萬元，應自婚後財產中 扣除。被上訴人婚後存款數額僅餘6萬2,860元，但被上訴人 於101年3月28日至同年8月6日間止，有異常大筆現金提領， 應予追加計算。另被上訴人於婚姻關係存續中借貸75萬元（ 或為不當得利），上訴人得援引民法第334條第1項之規定應 為抵銷等語，資為抗辯。並反請求聲明：被上訴人應給付上 訴人50萬元暨自反請求狀送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之遲延利息。
三、本件經原法院裁判：(一)上訴人應給付被上訴人699萬1,596 元。(二)被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服原法院判決， 上訴聲明為：(一)原判決不利上訴人部分廢棄。(二)上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(三)被上訴人應給付 上訴人50萬元暨自102年2月21日（反請求狀送達翌日）起至 清償日止按年息5%計算之遲延利息。(四)第一、二審訴訟費 用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回 。(二)第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。（被上訴人原 審敗訴：245萬5,835元以及全部本金之利息部分未上訴，該 部分已確定。）
四、兩造不爭執之事項
(一)兩造於91年11月30日結婚而於91年12月6日辦理結婚登記， 共同育有一名未成年兒子劉ＯＯ（00年0月00日生）。(二)被上訴人於101年11月5日向原審起訴請求離婚、酌定子女監 護權、分配夫妻剩餘財產（102年度家訴字第6號），經原法 院先於101年12月12日為兩造成立離婚調解筆錄，嗣上訴人 於102年2月20日反請求起訴酌定子女監護權、分配夫妻剩餘
財產（102年度家訴字第19號），經原法院於102年4月24日 為兩造成立子女監護權的和解筆錄。
(三)兩造剩餘財產價值應以本案起訴時即101年11月5日為準。(四)兩造同意扣除上訴人股票帳戶開戶金6萬元不列入上訴人的 婚後財產。
(五)上訴人婚後於96年5月1日以買賣為原因登記取得系爭新莊房 地所有權，嗣上訴人於101年7月11日，以2,370萬元價格， 將系爭新莊房地出售予訴外人羅江佳琦。
(六)被上訴人婚後股票價值共計66萬8,882元： 股票總價值56萬3,739元（元以下四捨五入）－婚前股票 價值25萬4,183元＝30萬9,556元。 「匯豐聯騰電子基金」85萬9,326元－婚前投資50萬元＝ 35萬9,326元。
(七)上訴人婚後股票價值計23萬1,591元（已扣除婚前存入之6萬 元）。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：被上訴人主張兩造於 101年12月12日在法院和解離婚，被上訴人依法得分配剩餘 財產，為此請求上訴人給付699萬1,596元等情，為上訴人拒 絕，並反請求被上訴人給付50萬元，茲就兩造爭點分述如下 ：
(一)按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以 法定財產制，為其夫妻財產制；法定財產制關係消滅時，夫 或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如 有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配；91年（91年 6月26日）民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特 有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚 前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視 為夫或妻之婚後財產。民法第1005條、第1030條之1第1項前 段及民法親屬編施行法第6條之2分別定有明文。本件兩造自 91年11月30日結婚後，未訂立任何夫妻財產制契約之事實， 為兩造所不爭執，自應適用法定財產制；又離婚為法定財產 制關係消滅之原因，而兩造業於101年12月12日經原法院以 101年度家調字第1385號調解離婚（見家訴6號卷一第46頁） ，經兩造合意剩餘財產價值應以本案起訴時即101年11月5日 為準（見不爭執事項），兩造請求計算並分配剩餘財產， 自屬有據。
(二)上訴人於離婚時應列入分配之剩餘財產價值為810萬5,616元 ：
1、上訴人股票價值23萬1,591元：
經查，上訴人於101年11月5日之持有股票為：「聯電1752股
、宏碁1000股、菱生精密1020股、群光2229股、華映4546股 、奇普士3股、建碁600股、群創2000股、合晶5407股」，此 有102年9月16日台灣集中保管結算所股份有限公司函文為憑 （見家訴6號卷三第131頁），前揭股票以101年11月5日之股 票收盤價計算市值，上訴人持有股票總價值29萬1,591.41元 ，其中6萬元為上訴人婚前存入股票帳戶開戶金，非上訴人 婚後財產，經被上訴人同意扣除（見不爭執事項），上訴 人股票價值為23萬1,591元（見不爭執事項）。【計算式 ：29萬1591.41元－6萬元＝23萬1,591元，元以下四捨五入 】。
2、上訴人存款數額48萬1,618元：
經查，原審函調上訴人的銀行存款資料結果，上訴人存款計 有：郵局95元第一銀行忠孝路分行21元華南銀行23元 上海儲蓄銀行北三重分行202元臺北富邦銀行和平分行 29元台灣中小企業銀行，活儲6元，活儲18萬6,966元陽 信商業銀行29萬3,933元台新銀行247元日盛銀行96元， 以上合計為48萬1,618元（見家訴6號卷三：第113、180、 181、184、188、202、211、222、224頁，並參見家訴6號卷 四第65頁附表）。另原審所列台灣中小企業銀行放款287萬 6,314元部分，屬於借款餘額並非存款，有該行102年9月17 日函為憑（見家訴6號卷三第202頁），應列為上訴人之負債 ，詳如後4負債部分所述。
3、上訴人已出售之系爭新莊房地價值1,026萬8,721元，應予 追加計入婚後現存財產：
經查，上訴人婚後於96年5月1日以買賣為原因登記取得系 爭新莊房地，嗣上訴人於101年7月11日，以2,370萬元價 格，將系爭新莊房地出售予訴外人羅江佳琦之事實，此有 被上訴人提出系爭新莊房地登記謄本、不動產買賣契約書 等件為憑（見家訴6號卷一第15至20頁，第85至90頁）， 且為兩造所不爭執，應堪認定。又兩造婚後因婆媳問題無 法解決，被上訴人適於101年2月5日偕幼子劉ＯＯ搬離開 系爭新莊房地，另外在板橋區租屋居住，上訴人則於101 年4月起多次表達離婚意願，上訴人並於101年6月搬回桃 園戶籍地居住等情，經被上訴人於起訴時供陳甚明（見家 訴6號卷一第8頁），上訴人亦自承兩造婚姻危機並非於 101年3月開始，之前已有多次爭吵（見本院卷二第3頁背 面），足認上訴人出售系爭新莊房地之101年7月時，兩造 離婚關係已有重大破綻，難以維持，上訴人售出此鉅額之 房產，復於售出後主張為家人共同投資，顯係為減少他方 對剩餘財產分配而為之處分，且其處分在法定財產制消滅
5年內為之，自應予追加計算。是被上訴人主張依民法第 1030條之3規定，應將系爭新莊房地價值追加計算為婚後 現存財產，為有理由。
上訴人主張計算系爭新莊房地價值應扣除：清償抵押貸款 本息為778萬5,049元，賣出時仲介費45萬元以及土地增值 稅39萬6,230元等情，有21世紀不動產服務費用證明、土 地增值稅繳款書、遠東銀行102年3月25日函可憑（見本院 卷一第72至75頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷一 第59頁背面），其中抵押貸款本息為系爭新莊房地原有之 負擔，仲介費及土地增值稅則為出售系爭新莊房地之必須 稅費，上訴人出售系爭新莊房地取得價款前已被扣除，故 計算上訴人現存婚後財產自應予扣除。
上訴人又主張計算系爭新莊房地價值另應扣除：買進時仲 介費25萬元、買進時之裝修費用125萬元云云（見本院卷 一第64、178頁），固據其提出仲介費收據、房屋裝修估 價單（見本院卷一第71頁，第77至95頁）為證。惟查，前 開購入系爭新莊房地之花費，非售出之費用，上訴人出售 系爭新莊房地取得價款時無須扣除，故計算上訴人現存婚 後財產時無須扣除。
上訴人辯稱系爭房地乃其家族的投資，除應返還其父劉德 郎、母劉顏暖投資本金各380萬元及100萬元，及新莊補習 班結束營業之房地結算分紅500萬元、200萬元云云（見本 院卷一第65、179頁），雖提出劉德郎支票影本4紙共380 萬元、劉顏暖渣打銀行會稽分行帳戶帳號00000000000000 匯款100萬元之帳卡資料查詢（見家訴19號卷第48至52頁 ）為據，經被上訴人否認，並主張為借貸或贈與，僅得扣 除出資額，不得再扣除分紅等語。而以父母於子女購屋時 出資，依一般社會常情，非必為投資，可能為借貸或贈與 等原因，尚不能僅以前開出資憑證遽認有投資之事實，而 應由上訴人就其父母之出資為投資以及有何分紅之約定， 舉證以實其說。茲就此項爭點，再分述如下：
上訴人聲請傳訊證人即房屋仲介湯勝文及唐易群為證， 證人湯勝文到庭證稱：「我是21世紀房屋仲介公司職員 。被告不動產是我親手賣出。我於101年5月1日接受委 託。…，委託價格是3,380萬元，實際成交價格是2,370 萬元，成交日是101年5月30日…。」等語；證人唐易群 到庭證稱：「我當時是住商不動產職員，賣幸福路的房 子給被告，當時大約賣1,380萬元，…，當時被告來看 房子，後來他帶原告一起來看，之後有帶父母過去看房 子，父母看過之後決定要買，金錢部分我不知道是誰支
付價金，被告有說他的父母可能贊助，但實際我不清楚 。房子的貸款我不清楚。當時有說要作為補習班使用。 」等語（見家訴6號卷一第173頁背面）。以上證詞均無 從證明上訴人父母出資480萬元為投資，且有如何分紅 之約定。
證人即上訴人之母劉顏暖雖證稱：「剛開始開補習班是 跟人用租的，過兩年後因房東要漲價，上訴人回來請我 跟我先生湊頭期款讓他去買房子開補習班，我們兩人就 湊500萬元給上訴人開補習班，剩下貸款他要自己付… 。」、「我們是投資。」云云（見本院卷一第185頁背 面、186頁），惟劉顏暖為上訴人之母，且前開證詞涉 及其個人返還出資款及分紅之利益，而有偏頗之虞，其 證詞已難採信。且劉顏暖對於紅利部分先稱：「…上訴 人到年底會給我們紅利，紅利多少不一定，他給我們多 少，我們就收多少，之後要回去桃園，我們就賣掉新莊 房子有賺一些錢，我兒子就把我的錢拿回來…。」、「 （問：請問既然是投資，有沒有每月或每年分紅？有沒 有算利息？）差不多一年十多萬，也沒有一定。並沒固 定時間，差不多是年底的時候。」、「（問：請問劉正 祥賣出新莊幸福路房地，如何分配？是您們要求的嗎？ ）沒有跟他說要怎麼分配，他知道我投資多少錢，所以 他給我多少錢，我就收下。」等語（見本院卷一第185 頁背面、186頁背面、187頁）。觀之劉顏暖所稱紅利之 數額，先稱不一定，後稱差不多一年十多萬元，顯見其 等並無分紅比例之約定，與一般投資均有投資比例及分 紅比例之約定，是劉顏暖之證詞與常情不符，不能採信 。
被上訴人主張系爭房地初始由兩造共同擔任借款人向銀 行辦理抵押借款而購買，嗣變更契約由其擔任連帶保證 人，上訴人家族無人願意擔任借款人或保證人，故非家 族投資等語，並提出與所述相符「遠東國際商業銀行房 屋抵押貸款契約書」暨「變更借款人增補契約書」為憑 （見家訴6號卷一第143至147頁），應屬可採。經核上 開契約書，系爭新莊房地購入之初96年4月27日間，由 兩造共同擔任借款人向銀行辦理系爭房地的抵押借款 1,000萬元，並由兩造共同簽發面額1,000萬元本票供銀 行擔保，嗣於96年6月12日簽訂增補契約，被上訴人仍 為連帶保證人。準此，購買系爭新莊房地貸款之責任及 風險，均由被上訴人與上訴人共同負擔，上訴人稱為其 家族共同投資，與上開事證不符，為無可取。
系爭新莊房地上訴人之父劉德郎出資380萬元及母劉顏 暖出資100萬元，並非投資，上訴人抗辯系爭新莊房地 之價值，應扣除補習班結束營業之房地結算分紅500萬 元、200萬元云云，洵屬無據。而上開480萬雖非投資， 但依前揭證人唐群易證詞，上訴人向證人唐群易述說父 母會「贊助」等語，為「贈與」性質屬無償取得，依民 法第1030條之1第1項第1款之規定在計算現存婚後財產 時得扣除，復經被上訴人同意（見本院卷一第59頁背面 ），此部分自應予扣除。
依前論述，系爭新莊房地之價值應以1,026萬8,721追加計 入上訴人之現存婚後財產。【計算式：2,370萬元（售價 ）－480萬元（劉正祥父母贈與或借款）－778萬5,049元 （貸款）－45萬元（賣出時仲介費）－39萬6,230元（土 地增值稅）＝1,026萬8,721元】。
4、上訴人負債：287萬6,314元。
上訴人抗辯於原審向臺灣中小企業銀行查詢存款時，誤將放 款287萬6,314元列為其存款等情，經本院核對該行國內作業 中心102年9月17日函所附查詢資料參考表，上開287萬6,314 元為「放款」而非存款（見家訴6號卷三第202頁）。 再核對該行利息收據，上訴人於101年10月13日「尚欠借款 餘額」287萬6,314元（見本院卷一第76頁），並經本院與兩 造確認無訛（見本院卷一第58頁背），是上開款項應列入上 訴人婚姻關係存續中所負債務。
5、上訴人抗辯其與被上訴人分居後，為返鄉就近照顧父母，而 結束原設於新北市新莊區之補習班，另於桃園設置補習班， 裝潢花費230萬元，應自婚後財產中扣除云云（見本院卷一 第66、206頁），為被上訴否認。上訴人就此雖提出估價單 、報價單及照片為證（見本院卷一第77至95頁）為證，惟前 開估價單、報價單僅為承商預先估算價格或報價，而非實際 施作後匯款憑證，不能證明確有此項支出，或支出之時間在 兩造剩餘財產計算之基準時點之前。且查原審囑託桃園縣拾 穗關懷服務協會訪視，上訴人於102年1月4日訪視時自稱： 「101年6月前於新北市新莊區自營補教業，101年6月工作結 束營業後，被告即返回桃園居住，期間被告僅接零星家教， 目前收入約2萬元…。」等語，有該協會102年1月20日函所 附訪視個案工作摘要紀錄表在卷可稽（見家訴6號卷第71頁 ），觀之前揭訪視談話內容所述僅接零星家教月入2萬元等 語，實與上訴人抗辯裝潢花費230萬元設置補習班云云相互 矛盾，故上訴人此部分抗辯，並無佐證且與其於訪視中之陳 述不符，為無可採。
6、上訴人剩餘財產價值：810萬5,616元。 依上述各項計算，上訴人現存婚後財產扣除婚姻關係存續中 所負債務後之剩餘財產價值為810萬5,616元。【計算式：23 萬1,591元（股票）＋48萬1,618元（存款）＋1,026萬8,721 元（系爭新莊房地）－287萬6,314元（負債）＝810萬5,616 元。】
(三)被上訴人於離婚時應列入分配之剩餘財產價值為163萬1,742 元：
1、被上訴人婚後股票及基金價值共計66萬8,882元： 被上訴人婚後現存股票及基金價值，依102年9月16日台灣集 中保管結算所股份有限公司函（見家訴6號卷三第131頁）， 並以101年11月5日之股票收盤價計算市值計算，股票總價值 為30萬9,556元【計算式：56萬3,739元（總價值，元以下四 捨五入）－25萬4,183元（婚前股票價值）＝30萬9,556元】 ，另「匯豐聯騰電子基金」價值為35萬9,326元【計算式： 85萬9,326元（基金總市值）－50萬元（婚前投資）＝35萬 9,326元】，此為兩造所不爭執（見不爭執事項），應堪 認定。
2、被上訴人存款數額6萬2,860元：
經查，原審函調上訴人的銀行存款資料結果，上訴人存款計 有：郵局8元板橋農會64元華南銀行121元上海儲蓄 銀行北三重分行184元臺北富邦銀行敦北分行386元國泰 世華銀行民權分行109元兆豐銀行12元台灣中小企業銀 行472元匯豐（台灣）銀行232元日盛銀行51,021元安 泰銀行81元中國信託商業銀行10,094元、76元，以上合計 為6萬2,860元，有上開金融業者回函可憑（見家訴6號卷三 ：第113、116、181、184、189、192、196、202、206、224 、226、230頁，並參見家訴6號卷四第65頁附表），亦可確 認。
3、被上訴人婚後現存財產應追加計算存款90萬元： 上訴人抗辯被上訴人婚後存款數額僅餘6萬2,860元，雖如前 述，但被上訴人於101年3月28日至同年8月6日間止，有異常 大筆現金提領，應予追加計算等語，有中國信託銀行城東分 行103年9月5日函及中國信託銀行西松分行103年9月11日函 所附歷史交易查詢報表為憑（見本院卷二第15、20頁，各日 期提領之數額詳見本院卷二第30頁附表）。經查： 被上訴人於101年4月30日於中國信託銀行城東分行提領現 金90萬元，已逾一般日常使用金錢之數額甚多，且被上訴 人以現金方式提領，其去向難以追查，自有可疑。參以， 被上訴人自述：兩造婚後因婆媳問題無法解決，被上訴人
適於101年2月5日偕幼子劉ＯＯ搬離開系爭新莊房地，另 外在板橋區租屋居住，上訴人則於101年4月起多次表達離 婚意願等情（見家訴6號卷一第8頁），可認上訴人前開提 款現金90萬元時，兩造離婚關係已有重大破綻，難以維持 ，被上訴人以提領現金方式規避追查，且領取之數額已逾 一般日常生活所需，顯係為減少他方對剩餘財產分配而為 之處分，且其處分在法定財產制消滅5年內為之，自應予 追加計算。
被上訴人雖主張，伊將上開90萬元其中20萬元交予其母購 買胞弟結婚用金飾，35萬元交予友人陳芃代為操作期貨， 另12萬則進貨女鞋在東森購物網及森森購物網經營販售云 云（見本院卷二第57頁），並提出證明書三件為證（見本 院卷第70至72頁），為上訴人否認。被上訴人主張購買金 飾20萬元部分，核前揭證明書為私文書，再被上訴人提出 之戶口名簿、照片及喜帖（見本院卷二第103至109頁）， 僅能證明其胞弟於101年10月7日結婚，尚不能為購買金飾 之證明，且被上訴人提款在4月30日，距其胞弟結婚近5月 餘，而一般購買金飾銀樓業者均會出具證明（證明純度及 重量），被上訴人未能提出，此部分主張，洵非可採。又 被上訴人主張35萬元交予友人陳芃代為操作期貨部分，雖 另提出有價證券買賣對帳單為證（見本院卷二第101頁） ，但依前開對帳單之記載，均為陳芃股票帳戶之出入，與 被上訴人主張之期貨已有不同，且無法核對被上訴人確有 交付35萬元予陳芃之事實，已無可採。被上訴人就此復稱 ：「是合併操作，交易明細無法看出哪一筆是我的錢，而 且我朋友交易金這麼大，裡面包含他的個資，所以我認為 無需調出他所有交易明細，因是我朋友的財產，也無需傳 我朋友出庭作證…。」等語（見本院卷二第112頁背面、 113頁），對於委託操作期貨、股票之事實不能證明，被 上訴人此部分主張為無可採。另被上訴人就購買女鞋部分 則稱：「我只是指定鞋款購買12萬，我個人操作的交易明 細沒有保留這麼久，而鞋廠每年幾千萬的業績就算看得出 交易明細，也看不出我個人的操作，所以我認為也沒有調 閱及傳喚的必要，畢竟我不是操作一整家公司，…。」等 語，不能提出確有此筆交易之憑證，是被上訴人此部分主 張，亦無可採。
另被上訴人於101年5月8日於中國信託銀行西松分行以金 融卡提領3萬元4次，並以現金提領8萬元，共計20萬元部 分，其金額雖然不少，且值兩造談論離婚事宜之際，固有 可疑。但衡諸被上訴人於前開提領日之前一日即5月7日，
於同一帳戶存入30萬元，較前開提領之20萬元為多，是此 帳戶內之提領行為，尚難認有減少他方對剩餘財產分配之 意圖，自不應追加計算。至於，上訴人抗辯被上訴人於10 1年8月3日在城東分行提領2萬3,700元，在西松分行於同 年3月28日提領3萬元，4月5日提領2萬1,000元，4月16日 提領1萬1,000元，7月23日提領3萬元、2萬元，7月30日提 領1萬元，8月6日提領3萬1,700元、2萬元部分（各日期提 領之數額詳見本院卷二第30頁附表），固有銀行歷史交易 查詢報表為憑，但前開提款，並未逾越一般日常生活所需 之數額，且西松分行前於5月7日存入30萬元扣除上開20萬 元後尚有餘額，其後自存入金額提領，自不能謂前開提款 係意圖減少上訴人分配所為。
4、被上訴人剩餘財產價值：163萬1,742元。 依上述各項計算，上訴人現存婚後財產扣除婚姻關係存續中 所負債務後之剩餘財產價值為163萬1,742元。【66萬8,882 元（股票及基金）＋6萬2,860元（存款）＋90萬元（追加計 算存款）＝163萬1,742元。】
(四)本件兩造剩餘財產差額為647萬3,874元，被上訴人可取得剩 餘財產差額之半數323萬6,937元，並無依民法第1030條之1 第2項規定調整之必要：
1、上訴人剩餘財產價值為810萬5,616元，而被上訴人剩餘財產 價值則為163萬1,742元，兩造剩餘財產差額為647萬3,874元 。【計算式：8,105,616元－1,631,742元＝6,473,874元】 2、按依民法第1030條之1第1項規定，平均分配顯失公平者，法 院得調整或免除其分配額，同條第2項定有明文。其立法意 旨以：夫妻一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之 增加並無貢獻者，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益。 此際如平均分配，顯失公平，應由法院酌減其分配額或不予 分配（前述立法意旨所舉情形為例示非列舉），故如有前述 各等情，法院自得依職權酌減其分配額或不予分配。經查： 兩造於91年11月30日結婚而於91年12月6日辦理結婚登記， 共同育有一名未成年子劉ＯＯ（00年0月00日生），上訴人 在新北市新莊區開設補習班，課稅薪資年收入自95年至99年 僅10餘萬元，財產除前述外，尚有桃園市及蘆竹鄉房屋等不 動產（婚前繼承財產），被上訴人原服務於電視購物台，課 稅薪資年收入自95年至100年為90餘萬元至100餘萬元不等（ 其中98年僅9萬餘元），財產除前述外尚有汽車等，有財政 部北區國稅局102年2月6日及1月31日函所附95年至99年綜合 所得稅結算申報書，以及稅務電子閘門財產所得調件明細表 為憑（見家訴6號卷一第100至125頁）。雖被上訴人薪資收
入較豐，但上訴人經營補習班亦有非薪資之其他收入，且兩 造居住之系爭新莊房地，並為兩造婚後剩餘財產最有價值者 ，亦為上訴人父母資助480萬元方能購置。再者，上訴人亦 有匯款予被上訴人之紀錄（例如後所述之21萬元及100萬 元），足見兩造均有正常職業及收入，就家庭財產之增加， 均有貢獻。此外，查無兩造有何浪費財產之情形，就剩餘財 產差額平均分配，並無顯失公平之情形，而無調整之必要。 3、從而，兩造將剩餘財產差額647萬3,874元平均分配後，被上 訴人得得請求上訴人給付323萬6,937元。【計算式：6,473, 874元÷2＝3,236,937元。】
(五)上訴人並無借款債權可供抵銷：
按二人互負債務，而其給付種類相同、均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷，以消滅債之關係，此 觀民法第334條第1項前段規定即明。上訴人抗辯95年8月間 被上訴人因購車向其借款21萬元，100年10月間被上訴人因 投資股市所需而向其借款100萬元，另97年8月間，上訴人經 營補習班而向被上訴人借款46萬元，抗辯其得就上開差額75 萬元借款債權或不當得利債權（見本院卷一第203頁、卷二 第10頁）抵銷被上訴人之剩餘財產分配請求云云，並提出被 上訴人中國信託存摺影本為證（見本院卷一第235至239頁） ，被上訴人雖不否認有前開匯款，但否認為借款或有何不當 得利，依首揭民法規定，自應由上訴人就此匯款之法律關係 為借貸或被上訴人有不當得利等債權，且已屆清償期之事實 ，舉證以實其說。觀之前開三筆匯款往來長達5年，而夫妻 間之匯款往來可能為借貸、贈與、共同置產、家庭生活費之 提供等，自不能僅憑前開匯款，認定兩造間有消費借貸之意 思合致。至於上訴人抗辯：被上訴人稱上訴人未供應家庭生 活，被上訴人稱其理財有方且收入高於上訴人，絕無可能無 端給付數十萬元款項予上訴人云云（見本院卷二第9、10頁 ），凡此均為兩造於訴訟上之攻防陳述，縱屬真實，亦無從 證明上訴人交付被上訴人前開款項時，兩造間有借貸之合意 。另兩造互相匯款，如為贈與、共同置產、家庭生活費之提 供等，均有法律上之原因，而難認有不當得利。是上訴人主 張得以前開匯款差額75萬元為抵銷後，得反請求被上訴人給 付上訴人50萬元暨自反請求狀送達翌日起至清償日止按年息 5%計算之遲延利息云云，即非可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第1030條之1剩餘財產分配之法 律關係，請求上訴人給付323萬6,937元，洵屬有據，應予准 許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，上訴人反請求 被上訴人應給付50萬元本息部分，亦無理由，應併予駁回。
。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於 上開應准許部分及上訴人反請求部分，原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，上訴人聲請傳訊證人陳芃及調閱陳芃於兆豐證券 交易明細，並命被上訴人提出販售女鞋之交易紀錄等（見本 院卷二第114至116頁），因被上訴人之前開主張均不可採如 前五所述，而無調查之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依家事事 件法第51條準用民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
家事法庭
審判長法 官 李錦美
法 官 許翠玲
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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