臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第739號
上 訴 人 彭忠山
訴訟代理人 郭令立律師
呂瑞貞律師
被 上 訴人 五十六份（即祭祀公業五十六份）
法定代理人 劉豐榮
訴訟代理人 詹順發律師
被 上 訴人 劉文祥
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年5月
30日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第187號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於103年12月23日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審就先位 聲明依承攬協議契約書（下稱系爭承攬契約）第7條，請求 被上訴人五十六份將如原審附表所示土地所有權登記15%予 上訴人；就備位聲明依民法第507條、系爭承攬契約第9條， 請求被上訴人劉文祥給付新臺幣（下同）109,996,596元及 其法定遲延利息。嗣於民國103年12月23日當庭及具狀，就 先位聲明援民法第170條、第115條規定以被上訴人五十六份 延用上訴人代被上訴人劉文祥申請之所有文件，接續辦理管 理人登記等，上述契約對五十六份生效，而追加同法第512 條第2項之法律關係；就備位聲明亦追加劉文祥依民法第110 條負損害賠償責任（見本院卷第100頁反面、第105頁），均 係主張其所承攬五十六份派下員之申報，得向五十六份請求 給付報酬，是其先後主張之基礎事實自屬同一，所為訴之追 加，核與前揭規定尚無不合，爰予准許。
二、上訴人主張：被上訴人劉文祥代表被上訴人五十六份於99年 4月9日與伊簽訂系爭承攬契約，由伊承攬清查五十六份所有 之財產並辦理該公業派下員申報及管理人登記相關工作。目 的在完成五十六份派下員申報及選任管理人等事，而伊已完 成派下員申報並經主管機關新北市新店區公所以101年6月19 日新北店民字第0000000000號函就派下30名准為報備，雖嗣 訴外人劉宗燦等5名拋棄派下權，惟五十六份現任管理人劉 豐榮乃所餘25名派下中17名選出，且五十六份之管理人選任
後亦完成報備並於土地登記簿完成變更登記。依系爭承攬契 約第1條，伊已完成工作。至伊雖受託代辦本件派下員之申 報，然五十六份於日據大正11年（即民國11年）即存在，迨 系爭承攬契約於99年簽立時已88年，伊僅能以申報當時所知 之派下員為申報，惟於主管機關就伊申報之派下員名冊公告 期間，如有異議均可依法主張，伊就相關派下權訴訟亦委請 律師，並於訴訟後將勝訴者列為派下員而聲請派下全員證明 ，已盡力處理受託事項。詎伊接獲上揭新北市○○區○○00 0○0○00○號函核發之派下全員證明書，並於同年7月6日催 告劉文祥7日內推選管理人事宜，劉文祥於同月9日收受後， 於同月25日以存證信函終止系爭承攬契約，然其另委託他人 辦理後續申報作業亦屬違約，另案確認訴訟不論勝敗均非可 歸責於伊，劉文祥顯為避免其報酬債務而無故終止契約，依 民法第101條第1項，應視為條件已成就。故依系爭承攬契約 第7條，請求五十六份將如原審附表所示土地所有權登記15% 予伊；若認劉文祥無權代表五十六份，則依民法第507條、 系爭承攬契約第9條請求劉文祥給付按土地價款15%計算之違 約損害。並先位聲明：被上訴人五十六份應將如原審附表所 示土地所有權、權利範圍15%移轉登記予伊；備位聲明：㈠ 被上訴人劉文祥應給付上訴人109,996,596元，及自支付命 令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供 擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上 訴人不服，提起上訴，而上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開 廢棄部分請求：⒈先位聲明：五十六份應將如原審附表所示 土地所有權、權利範圍15 %移轉登記予上訴人。⒉備位聲明 ：⑴劉文祥應給付上訴人109,996,596元，及自支付命令送 達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保 ，請准予宣告假執行。並就先位之訴部分追加依民法第512 條第2項規定為請求、就備位之訴部分追加同法第110條之法 律關係。
三、被上訴人五十六份以：劉文祥僅為五十六份已死亡之管理人 劉袓堆後人之一，而管理人之身分來自派下員之選任，為專 屬身分權，非可繼承之標的，故其無權代表五十六份或劉袓 堆派下與上訴人簽立系爭承攬契約；且系爭承攬契約之簽署 人劉文祥以個人名義於99年4月9日簽立，未表明為「五十六 份」代表人，亦未提出合法授權書及取得五十六份所有派下 權人之授權，該承攬契約對五十六份無拘束力，上訴人亦未 證明劉文祥以外之劉袓堆派下員同意或追認劉文祥為代表。 而系爭土地為五十六份所有，乃全體派下公同共有，個別派 下權人縱對外約定「祭祀公業所有之土地」移轉，亦不生「
應自五十六份土地割等同劉文祥或劉袓堆派下之派下權潛在 份量之相應土地應有部分予上訴人」之情。另依系爭承攬契 約第1條，承攬人完成「土地」、「派下全員申報」、「定 作人指定之管理人載於土地登記簿」始為完成承攬。然上訴 人於原審自認未完成管理人選任，足證契約目的未完成；且 五十六份派下員已增至45人，非辦理申報時所提8人、亦非 上訴人所稱之30人，是無論張運才或上訴人均未完成承攬工 作。且依張運才辦理本件承攬事務時，向新北市新店區公所 偽稱五十六份為劉袓堆一人設立，並祭祀「劉銘傳」云云， 與事實不符，嗣經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）100 年度重訴字第11號、第523號判決確認，其後五十六份所有 派下現員自行選出劉豐榮為管理人，與劉文祥、張運才及系 爭承攬契約無關，更非劉文祥之「指定管理人」，承攬工作 自未完成，依民法第490條第1項「承攬報酬後付」原則，上 訴人無請求權。況系爭承攬契約之承攬人為張運才，而非上 訴人。又張運才將五十六份虛報為劉袓堆一人設立，並偽造 相關文件，足見系爭承攬契約之標的、內容均屬自始客觀給 付不能，且涉偽造文書、詐欺等法律禁止規定，依民法第24 6條第1項、第71條規定，該契約無效，是上訴人或契約當事 人張運才，均無本件報酬及違約請求權等語，資為抗辯，並 答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴人之備位聲明如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被上訴人劉文祥除援引五十六份上述答辯外，並以：系爭承 攬契約係伊與訴外人張運才所簽，詎上訴人因持有系爭承攬 契約正本及伊印章，擅將上訴人書寫其上，涉嫌偽造文書， 臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第5245、5246、5247 號卷內上訴人供述足參。且依伊所提切結書、上訴人提出之 臺北法院郵局000364號存證信函，及上訴人於劉袓堆派下員 因臺北地院100年度重訴字第11號、第523號判決敗訴後所提 告伊等偽造文書案件中，亦自承為張運才之代理人，足見上 訴人確非系爭承攬契約當事人。又伊與劉袓堆之派下員已於 101年3月4日委託律師發函撤銷派下員公告，並於同年7月25 日以存證信函對上訴人及張運才終止系爭承攬契約，足證上 訴人除未完成承攬工作並致伊受有損害。此外，伊未與訴外 人吳東原簽訂契約，上訴人主張伊另行將本件承攬事務委託 吳東原辦理，不足採信等語，資為抗辯，並答辯聲明： ㈠上訴駁回；㈡上訴人之備位聲明如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
五、被上訴人劉文祥於99年4月9日簽立系爭承攬契約，委託辦理 五十六份派下員申報及管理人登記等工作；嗣訴外人劉萬等
3人及劉長吉等14人分別提起確認五十六份派下權存在事件 ，經臺北地院以100年度重訴字第11號、第523號民事判決確 定在案，新北市新店區公所於101年6月19日核發含上開確認 訴訟勝訴17人之五十六份派下員全員證明書。其後上訴人於 101年7月6日以臺北法院郵局0364號存證信函催告劉文祥於7 日推選管理人事宜，經劉文祥於同年月9日收受；劉文祥於 同年月25日寄發存證信函終止系爭承攬契約，亦經上訴人收 受等情，為兩造所不爭執（見本院卷第59頁反面），並有系 爭承攬契約、臺北地院100年度重訴字第11號、第523號判決 、新北市新店區公所101年6月19日派下員全員證明書、存證 信函（見原審101年度司促字第19360號卷第4-7頁、原審卷 第35-42頁、第89-93頁、第222-224頁）在卷足稽，堪信為 實在。
六、上訴人以劉文祥代表五十六份於99年4月9日與伊簽訂系爭承 攬契約，由伊清查五十六份所有之財產並辦理派下員申報及 管理人登記相關工作，而伊已完成派下員申報並經主管機關 新北市新店區公所以上述101年6月19日新北店民字第000000 0000號函就派下30名准為報備，五十六份現任管理人劉豐榮 乃派下選出並完成報備，且於土地登記簿完成變更登記，伊 已完成承攬，依承攬之法律關係及系爭承攬契約，先、備位 請求被上訴人給付，是否有理，茲述之如下：
㈠按臺灣之祭祀公業，在依祭祀公業條例（96年12月12日公布 、97年7月1日施行）規定登記為祭祀公業法人前，並非法人 ，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應 為祭祀公業派下員公同共有。公同共有祭產之處分，如由公 同共有人之一人或數人為之者，固應得其他公同共有人全體 之同意，惟祭產規約中倘有管理人得代表公同共有人全體處 分祭產之約定，亦即公同共有人全體授與處分公同共有祭產 之代理權予管理人者，則該管理人以公同共有祭產管理人之 名義，所為之處分行為，即不得謂對派下各員不生效力。又 臺灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依修正前民 法第828條第2項（現行法為828條第3項），其處分及其他之 權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下 員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另 有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項 規定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其「潛在 的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其 「潛在的應有部分」合計逾2/3者，其人數可不予計算（最 高法院85年度台上字第1371號、80年度台上字第2328號、84 年度台上字第238號判決意旨參照）。準此，祭祀公業之財
產為全體派下員公同共有，除法律或公業規約另有規定外， 其財產之處分及其他權利行使，依民法第828條第3項規定， 應得全體共有人同意始得為之，至如為土地之處分，更應依 土地法第34條之1第1項規定始可。經查，系爭承攬契約記載 ：「立契約書人祭祀公業五十六份原管理者：劉文通．．張 秋桂等十八人之派下員代表人：劉文祥（以下簡稱甲方）」 、「立協議契約書人（甲方）簽章處：劉文祥（簽名，並蓋 用其名義印章）」（見101年度司促字第19360號卷第4頁） ，再觀諸劉文祥於同年7月14日出具之切結書所載：「祭祀 公業五十六份所有財產、土地之原管理人為劉文通．．張秋 桂等十八人均已死．．部份管理人（派下員）行方不明，由 原管理人之一劉袓堆（子孫）現有派下員代表向公所機關申 報」（見原審卷第34頁），足見劉文祥並非以五十六份名義 為之；且核系爭承攬契約上亦無祭祀公業五十六份之印文， 難認系爭承攬契約之當事人為五十六份。次查，依新北市新 店區公所102年6月26日新北店民字第0000000000號函所附五 十六份資料其中「五十六份沿革」⒊敘明：「管理人劉袓 堆業已亡故，其他管理人均行方不明，且未再選任管理人向 政府機關報備」（見原審卷第73頁），堪認系爭承攬契約簽 訂時五十六份並無管理人；至所提五十六份推舉書，亦僅記 載為申報發給五十六份派下證明，同意推舉派下員劉文祥為 申報人等語（見同卷第71頁），此依祭祀公業條例第8條第1 項第1款：「第6條之祭祀公業，其管理人或派下員申報時應 填具申請書，並檢附推舉書。但管理人申報者，免附」之規 定，益徵此推舉尚與由祭祀公業五十六份以派下員會議選任 管理人乙節有異，劉文祥並非五十六份之管理人甚明。則依 首揭說明，祭祀公業於依祭祀公業條例登記為法人前，就祀 產之處分或其他權利行使，除法律或公業規約另有規定外， 應得派下員全體之同意，是上訴人主張劉文祥代表五十六份 與伊簽訂系爭承攬契約，並約定領得土地所有權狀後，如土 地出售時價款扣除稅金等稅費剩餘之款項由伊分得15%；若 無法出售則應將土地登記15%或抵押設定予伊云云，洵非可 採。
㈡再按系爭承攬契約第1 條約定：乙方（即上訴人）承攬代為 清查祭祀公業五十六份所有之財產（土地），並代為辦理祭 祀公業五十六份之派下員申報及辦理管理人登記之有關工作 ，於（土地）登記簿登載為定作人指定之管理人時，為承攬 工作完成。而按祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公 業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報 並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公
業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理 申報。前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒 不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報 ；公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所 在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員 系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下 現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告 之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於直轄市、 縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日；祭祀公 業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公 告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後， 將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申報人未於 期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕本， 公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書 之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之 訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查；異議期間屆 滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院 受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其經向法 院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理；祭祀公業 申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起1年內 選任管理人，並報公所備查。祭祀公業管理人、監察人之選 任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外， 應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第6條、第11條 、第12條第1項至第3項、第13條第1項、第16條第1項及第4 項分別著有明文。是以，本件約定之承攬工作，應以申報祭 祀公業五十六份所有派下員，並召開派下員大會以過半數決 議通過管理人之選任，並辦妥如附表所示系爭土地之登記予 定作人指定之管理人，始告完成。復按管理人之資格，習慣 上尚無何項限制，衹需具有意思能力之自然人即可，有派下 之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，臺灣民事習慣 調查報告（見原審卷第227頁）可參，而本件五十六份之原 管理人有18人，有劉文祥之切結書及日據謄本在卷足稽（見 原審卷第34頁、第76頁反面）。詎上訴人於99年7月14日向 新店區公所為祭祀公業五十六份派下員申報時，所檢附派下 員全員系統表之管理人即設立人僅有劉祖堆一房、所提之五 十六份沿革，稱自日治時期大正11年間，祖先劉祖堆1人， 以先袓劉銘傳為享祀人，名稱定為「五十六份」係因袓先曾 居住之大陸地區鄉下名稱為「五十六份」之地方等語。新店 區公所公告後，遭派下員劉萬等3人、劉長吉等14人分別提 出異議，並各提起確認派下權存在訴訟，經臺北地院100年
重訴字第11號、第523號民事判決其等勝訴確定在案；嗣新 店區公所依民事確定判決於101年6月19日補列上開起訴之派 下員後發給30名派下全員證明書，復經派下員劉宗燦等5人 申請拋棄派下權，因無人異議而經新店區公所同意備查；又 祭祀公業五十六份於102年5月27日經過半數派下員同意選任 劉豐榮為管理人，後經管理人劉豐榮申請新店區公所補列派 下員張增慶等20人，於公告異議期間屆滿後，因無人提出異 議，而於同年10月21日同意備查，有臺北地院上揭100年重 訴字第11號、第523號判決、新店區公所102年6月26日新北 店民字第0000000000號函、103年3月5日新北店民字第00000 00000號函所附之派下員申報、管理人選任備查資料、派下 員證明書、派下員全員系統表、沿革等資料附卷可稽（見原 審卷第35至42頁、第70至106頁、第317至330頁）。核與上 訴人申報五十六份所提派下員全員系統表、沿革等節迥異， 難謂係上訴人完成承攬工作。且查，新店區公所於101年6月 19日依民事確定判決補列上30名派下全員證明書，係依上述 祭祀公業條例規定辦理，亦難據而認係五十六份有民法第17 0條所示承認系爭承攬契約之情；另核五十六份乃日據時期 即已存在之祭祀公業，有上揭日據謄本足稽（見原審卷第76 頁反面），並為上訴人所自承，上訴人所稱此與設立中公司 性質相似，應適用最高法院86年度台上字第2404號判決云云 ，亦無可採，均附此敘明。是上訴人請求五十六份移轉登記 如原審附表所示土地所有權15%，要無可採。 ㈢至上訴人雖主張劉文祥未配合後續管理人之選任事宜，並另 委託他人辦理後續申報作業，已違反系爭承攬契約第9條之 約定云云。然查，本件上訴人並未完成系爭承攬契約所約定 工作，業經本院認定如前，且核上訴人處理五十六份申報時 所提資料及沿革，實與上揭劉文祥出具之切結書所述情節不 符，並致劉文祥及其餘劉袓堆派下員因而遭五十六份其他派 下員提起上揭民事確認之訴並均經敗訴確定在案，則劉文祥 因而於101年7月25日寄發終止契約之存證信函，誠非無故， 尚難謂係劉文祥以不正當行為阻其條件之成就，自無民法第 101條第1項規定之適用。且經本院職權調取臺灣新北（原板 橋）地方法院檢察署101年度偵字第13150號卷，訴外人吳東 原否認經劉文祥授權而為五十六份祭祀公業之申辦（見該卷 第32、33頁）等語，亦無從證明劉文祥有何另由他人承攬辦 理後續派下員申報之情。上訴人依民法第507條、承攬契約 第9條請求劉文祥損害賠償，亦無可採。又依前述劉文祥系 爭承攬契約及切結書（見101年度司促字第19360號卷第4頁 、原審卷第34頁）所載，尚無從認定劉文祥係以五十六份代
理人名義簽訂系爭承攬契約，則上訴人依民法第110條而謂 其應負無權代理人之損害賠償責任，亦屬無據。至劉文祥雖 一再抗辯上訴人非本件契約當事人云云，然核與其於臺灣新 北（原板橋）地方法院檢察署101年度偵字第31432號所述： 曾於99年間在新店區如意街54號1樓委任上訴人辦理祭祀公 業派下之確認；及訴外人劉宗燦所稱：伊當時在場，知道劉 文祥找上訴人就是要辦理祭祀公業之事（均見該卷第20頁） 等語不符，此部分抗辯，尚非可採，併為說明。七、綜上，上訴人依承攬規定及系爭承攬契約，先位聲明請求被 上訴人五十六份應將如原審附表所示土地所有權、權利範圍 15%移轉登記予伊，及備位聲明請求被上訴人劉文祥應給付 上訴人109,996,596元及其法定遲延利息，均屬無據，不應 准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，應予駁回。其追加民法第512 條第2項、第110條之法律關係，亦無理由，爰予駁回。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 潘進柳
法 官 王幸華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
書記官 陳嘉文
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。